Tag Archives: libertad de expresión
Sobre penalizar las ideas, sus difusiones y sus incitaciones
En los últimos días se ha difundido la noticia de que el Grupo de Estudios de Política Criminal, formado por más de doscientos profesores, jueces y fiscales expertos en Derecho Penal, ha propuesto derogar el delito de ultrajes a España, despenalizar las injurias y limitar los delitos de calumnias y los de odio, de forma que las expresiones que no inciten directamente a la comisión de un delito queden fuera del Código Penal. Igualmente, el Gobierno ha reconocido que está trabajando en una reforma de nuestra normativa penal dirigida a modificar las sanciones relacionadas con la libertad de expresión.
Se trata de un asunto serio y trascendental para una Democracia, por lo que no procede que ninguna reforma ni ningún proyecto de ley estén influenciados por un concreto caso ni por una corriente de opinión pública pasajera. Se suele usar el término “legislar en caliente” para referirse a aquellos cambios legislativos con origen en un hecho o episodio de gran repercusión social que suscita un gran revuelo, dirigiéndose la intención de dicho cambio legislativo a contentar exigencias o acallar voces. Y tampoco esa vía es oportuna. Por ello, todas las Asociaciones de Jueces se han pronunciado también solicitando consenso para no reformar “en caliente” los delitos sobre libertad de expresión.
Cuatro son las ideas clave que deben tenerse en cuenta en relación a este tema como principios o pilares básicos de cualquier Estado Social y Democrático de Derecho:
Primera: La libertad de expresión es uno de los cimientos de nuestro modelo de convivencia. No sólo se trata de un derecho fundamental de cada concreto ciudadano, sino que supone un requisito imprescindible para la existencia de una Democracia y de una comunidad libre. Sin ella no existe pluralismo político, ni debate público de ideas, ni posibilidad de aspirar a un sistema democrático.
Segunda: Entre esas ideas cuya difusión debe permitirse como parte de la esencia misma de nuestro constitucionalismo, figuran las ideas contrarias a las nuestras, las que no nos gustan, las que nos desagradan, las que nos parecen desafortunadas, incluso las que nos repugnan. Como se establece en una de las sentencias del Tribunal Constitucional que muestro siempre a mis alumnos, la libertad de expresión comprende la libertad de crítica «aun cuando la misma sea desabrida y pueda molestar, inquietar o disgustar a quien se dirige, pues así lo requieren el pluralismo, la tolerancia y el espíritu de apertura, sin los cuales no existe sociedad democrática».
Tercera: Pero incluso esa libertad de expresión tiene límites y, en un Estado de Derecho, tales límites deben ser eficaces, exigibles y, en algunos casos, sancionables si son traspasados. Uno de ellos es el denominado “discurso del odio” y, para distinguir las expresiones amparables en Derecho de las que no lo son, es preciso dilucidar si lo manifestado es fruto de una opción legítima que pudiera estimular el debate tendente a transformar el sistema político o si, por el contrario, persigue difundir hostilidad e incitación al odio y a la intolerancia, totalmente incompatibles con el sistema de valores de una Democracia. Conforme a las recomendaciones del Consejo de Europa y a la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, hablamos de expresiones que incitan, promueven o justifican el odio racial, la xenofobia, el antisemitismo o la intolerancia, incluyendo el nacionalismo agresivo y etnocéntrico, la discriminación y la hostilidad contra las minorías, los inmigrantes y las personas de origen inmigrante. En cualquier caso, como muy bien ha explicado en varios de sus artículos el profesor de Derecho Constitucional Miguel Presno Linera, una cosa es el “discurso del odio” (que claramente incita y fomenta las anteriores conductas) y otra diferente los “discursos odiosos” (que son los que nos parecen profundamente desafortunados, erróneos o mezquinos).
Cuarta: Como una manifestación de lo anterior plenamente reconocida por los tribunales internos y los internacionales, se halla el castigo al denominado “enaltecimiento del terrorismo”, con el que se pretende contrarrestar la loa y la justificación de acciones terroristas, incluyéndose la burla, el escarnio y la humillación de quienes han sufrido esta tragedia, así como la defensa y la exculpación de aquellos que utilizan dicho terrorismo como vía para conseguir sus fines.
Atendiendo a estos cuatro principios, existe margen para reformar y mejorar nuestro Código Penal. Siempre se generará alguna duda o controversia sobre los límites entre la difusión de una idea al amparo de nuestro Derecho y la precedencia de castigarla. Sin embargo, en la inmensa mayoría de supuestos resulta sencillo separar una de otra. La llamativa sentencia del Tribunal Supremo de los Estados Unidos de América en el caso Watts vs United States del año 1969 consideró libertad de expresión decir “si tuviera un rifle, la primera persona que querría tener en el punto de mira sería Lyndon B. Johnson”. La explicación radicaba en que un Jefe de Estado no puede incluirse en ningún caso dentro de la categoría de grupo minoritario o desfavorecido, y la reacción penal contra dichas manifestaciones encuentra su justificación en impedir la estigmatización que padecen los grupos vulnerables y dotarlos de protección.
El Tribunal Supremo de Facebook
El Consejo Asesor de Contenidos de Facebook, cuyo nombre oficial es “Oversight Board”, se puso en marcha a mediados de octubre. Popularmente denominado “Tribunal Supremo de Facebook”, su misión consiste en revisar y establecer los criterios objetivos por los que el gigante tecnológico decide eliminar contenidos publicados en sus redes sociales. Está compuesto por cuarenta miembros de todo el mundo, procedentes de diversos sectores y a cargo de variados perfiles, que podrán seleccionar los casos sometidos posteriormente a revisión y ratificar o revertir las decisiones que se adopten.
El citado Consejo ofrece a los usuarios una vía de recurso o impugnación contra las decisiones de Facebook o Instagram sobre el borrado de las publicaciones. Inicialmente, los afectados pueden solicitar que la propia red social revise sus decisiones y, si no se sienten conformes con la respuesta final, iniciar un proceso de apelación ante dicho Consejo. El criterio de admisión de esas apelaciones es discrecional, por no decir arbitrario, dado que el número de solicitudes desborda con notoria claridad el volumen de asuntos capaces de ser tramitados por el órgano de referencia.
Por indicar cifras concretas, tras abrirse este servicio hace apenas dos meses, el “tribunal” en cuestión ya ha recibido más de 20.000 casos, resultando más que evidente la imposibilidad de atender todas esas reclamaciones, por lo que se pretende dar prioridad a los casos que afecten a numerosos usuarios a nivel mundial, que se alcen fundamentales para el discurso público o que planteen interrogantes importantes sobre las políticas de Facebook.
Una vez admitidos a trámite, el “Oversight Board” les asignará un panel de miembros que llevarán a cabo la revisión detallada en función de la información recibida, tanto de la persona que ha presentado la apelación como de la propia empresa. Posteriormente, adoptarán una decisión vinculante (lo que significa que Facebook deberá implementarla) y el Consejo redactará una explicación acerca de su decisión que estará disponible públicamente en su sitio web.
De las más de veinte mil reclamaciones, este Consejo eligió estos seis primeros casos:
1.- Facebook eliminó una publicación en Brasil en la que se veían ocho imágenes que describen los síntomas del cáncer de mama en las que se apreciaban pezones femeninos cubiertos y descubiertos. La red social las borró al considerar que infringían su política sobre desnudos y actividad sexual de adultos.
2.- Facebook eliminó una publicación de un usuario con una captura de pantalla de dos tuits de Mahathir bin Mohamad, Primer Ministro de Malasia desde mayo de 2018 hasta febrero de 2020, en los que aseguraba que «los musulmanes tienen derecho a estar enfadados y matar a millones de franceses por las masacres del pasado». La plataforma alegó que tal publicación infringe su política sobre discurso del odio o incitación al odio.
3.- Facebook eliminó la publicación de dos fotos del niño Aylan Kurdi, el menor fallecido que yacía en la orilla de una playa turca tras el fallido intento de su familia de llegar a Grecia. Junto a estas dos fotografías, el post preguntaba en idioma birmano por qué no existen represalias contra el trato que da China a los musulmanes de la etnia uirgur. La red social explicó que esta supresión se debía a que el contenido infringía su política sobre discurso del odio o incitación al odio.
4.- Facebook eliminó un post sobre una cita atribuida supuestamente a Joseph Goebbels, Ministro de Ilustración Pública y Propaganda del Tercer Reich en la Alemania nazi, sobre la irrelevancia de la verdad y la necesidad de apelar a las emociones y a los instintos en lugar de al intelecto. La empresa alegó que infringía su política sobre personas y organizaciones peligrosas y no permitía la presencia en Facebook de ninguna organización o persona que cometiera actos violentos o cuyos objetivos lo fueran.
5.- Facebook también eliminó fotos en las que se veían iglesias de Bakú, capital de Azerbaiyán, con un texto en el que se aseguraba que esta ciudad fue fundada por el pueblo armenio, y se preguntaba por el destino de estos templos. El usuario afirmaba que en Armenia (de mayoría cristiana) se están restaurando mezquitas, mientras que en Azerbaiyán (de mayoría musulmana) se están destruyendo iglesias, y que él se posiciona en contra del «ataque azerbaiyano» y el «vandalismo». La red social suprimió esta publicación alegando que infringía su política sobre el discurso del odio o incitación al odio.
6.- El último caso fue remitido al Consejo por el propio Facebook. Un usuario publicó un vídeo sobre un presunto escándalo de la agencia francesa responsable de la regulación de los productos sanitarios, en el que se aseguraba la denegación de la autorización del uso de la hidroxicloroquina y la azitromicina contra el Covid-19, pero se permitía el envío de correos electrónicos promocionales sobre el Remdesivir. Logró cerca de 50.000 reproducciones y fue compartido alrededor mil veces. Facebook decidió eliminar el contenido porque infringe su política de publicaciones alegando que «si bien entendemos que las personas suelen expresar desprecio o desacuerdo mediante amenazas o apelaciones a la violencia sin intenciones serias, eliminamos el lenguaje que incita a cometer actos graves de violencia o los hace posibles».
A mi juicio, sería deseable que cada uno de nosotros reflexionara sobre cuál sería nuestra decisión si formásemos parte de ese “Tribunal Supremo de Facebook” para, de ese modo, tener conciencia de qué modelo de sociedad queremos, qué tipo de redes sociales deseamos y qué espacio pretendemos dejar a la libertad de expresión en una sociedad democrática.
Ejercicio de una libertad o delito de ultraje
Recuerdo que cuando cursaba quinto de carrera (pertenezco a la generación de las Licenciaturas de cinco años), mi profesor de Filosofía del Derecho nos encargó un trabajo en el que debíamos reflexionar y argumentar sobre qué trataríamos de salvar en el incendio de una vivienda: un bebé, una obra de arte de gran valor histórico y artístico o la bandera del Estado. La tarea implicaba priorizar el elemento a rescatar antes de que el fuego lo eliminase. Personalmente, coloqué la enseña nacional en el último lugar, defendiendo que su quema suponía un mal, a mi juicio, menor, pero varios compañeros no coincidieron con mi escala de valores y optaron por otro plan de salvamento.
Es obvio que los símbolos poseen su importancia. Por esa razón, entiendo la necesidad de respetar la simbología, si bien la incluyo dentro del ámbito de la buena educación y la dignidad moral. En otras palabras, existen comportamientos y expresiones que considero profundamente desafortunados y rechazables desde unos postulados éticos, pero nunca los trasladaría a la órbita de la sanción penal. Sin embargo, en el Código Penal se establece que las ofensas o ultrajes de palabra, por escrito o de hecho a España, a sus Comunidades Autónomas y a sus símbolos o emblemas efectuados con publicidad constituyen delito.
No obstante, una amplia y consolidada doctrina a nivel internacional considera como libertad de expresión la comisión de actos que denigran dichas simbologías. Muy famosa es la sentencia del Tribunal Supremo de los Estados Unidos, de 21 de junio de 1989, en la que configura la libertad de expresión, no sólo con las manifestaciones de palabra, sino con determinadas conductas, como negarse a saludar a la bandera o quemarla. En dicha resolución, el Alto Tribunal norteamericano dice que “si hay una idea o principio fundamental que cimienta la Primera Enmienda es que el Gobierno no puede válidamente prohibir la expresión o difusión de una idea sólo porque la sociedad la considere ofensiva o desagradable”. Esta decisión de los jueces no gustó nada a la opinión pública, por lo que el Congreso de la nación aprobó una Ley de Protección de la Bandera que, por cierto, fue declarada inconstitucional posteriormente por una sentencia del Tribunal Supremo de 14 de mayo de 1990.
Igualmente, nuestro Tribunal Europeo de Derechos Humanos mantiene una postura similar. De entre sus diversas sentencias, destaca la que condenó a España por sancionar penalmente la quema de una foto del Rey, si bien son numerosos sus fallos en el mismo sentido. Tan reiterada doctrina jurisprudencial se basa en que, para una sociedad democrática, resulta esencial dar protección a las ideas, tanto las que son favorablemente recibidas como las que pueden calificarse de ofensivas, en virtud de la demanda de pluralismo, tolerancia y espíritu de apertura que ha de albergar un Estado Constitucional.
Abundando en la cuestión, la pasada semana nuestro TC, por una ajustada mayoría de seis magistrados a cinco, decidió avalar la condena previa de una persona a cargo del Juzgado de lo Penal número 1 de Ferrol por quemar la bandera nacional, resolución posteriormente ratificada por la Audiencia Provincial de La Coruña. El ajustadísimo resultado de la votación refleja a la perfección la controversia generada pero, yendo aún más allá, abre la puerta a que el TEDH vuelva a condenar a nuestro país en el futuro por sancionar penalmente este tipo de conductas.
La actividad judicial que provoca esta clase de hechos es muy intensa. Ya el Magistrado titular del Juzgado de Instrucción número 47 de Madrid acordó en 2019 el archivo provisional de la causa contra el cómico Dani Mateo por sonarse la nariz con la enseña nacional durante una escena del programa de televisión “El intermedio”. También la Audiencia Nacional archivó en 2009 una querella por ultrajes a la nación derivada de la pitada al himno de España durante la final de la Copa del Rey disputada entre el Barça y el Athletic, al estimar que no constituía delito. Y, por lo visto, ahora el Tribunal Constitucional pretende revisar toda esa jurisprudencia e imponer un modelo más restrictivo de entender la libertad de expresión.
Insisto: no se trata de estar de acuerdo con estas conductas, ni de compartir su mensaje o su acción pero, incluso desde el más absoluto rechazo, cabe concluir que no merece un castigo penal. Nuestra sociedad lleva tiempo adentrándose por dos peligrosos senderos. Uno es el de la polarización ideológica, traducida en discursos cada vez más incendiarios, ofensivos y agresivos que fomentan el enfrentamiento y la radicalización. Y el otro, el de la pretensión de los Poderes Públicos de decidir qué se debe difundir y escuchar y qué no. De ahí a abandonar los principios y valores de un Estado constitucional hay apenas unos pasos.
La desinformación: mal problema, peor solución
Entre las innumerables dificultades a las que tiene que hacer frente una sociedad moderna, la proliferación de las noticias falsas comienza a alcanzar un protagonismo especial. En las naciones que pretenden avanzar de la mano de los valores del constitucionalismo, una ciudadanía bien formada e informada resulta pieza clave y esencial para el progreso y mejora de los sistemas democráticos y para el correcto funcionamiento de los Poderes Públicos. La intoxicación derivada de la desinformación puede dar lugar a la toma de malas decisiones y unas campañas de manipulación efectivas degeneran en la eliminación del espíritu propio de toda comunidad libre. Por ello, numerosas instituciones y organismos se disponen a abordar este reto, siendo la Unión Europea una de las primeras que se ha puesto a la labor, con el fin de contrarrestar los peligros de las denominadas “fake news”.
Paradójicamente, algunos remedios se tornan peores que la propia enfermedad que se trata de combatir. En este caso, resulta intolerable que para erradicar los perjuicios que acarrean las noticias falsas se prescinda de los valores más elementales que han de regir los Estados democráticos. O que, tras la persecución de unos objetivos loables, se oculten formas de control y vigilancia más propias de países carentes de libertades. Si, como dice nuestra Constitución, somos un Estado Social y Democrático de Derecho con un sistema parlamentario moderno, y si queremos que los valores superiores de nuestro ordenamiento jurídico continúen siendo la igualdad, la justicia, la libertad y el pluralismo político, no podemos permitirnos el lujo de afrontar esta cuestión con herramientas que repugnen a los principios que nos definen como Nación.
El pasado 5 de noviembre se publicó en el Boletín Oficial del Estado una mera Orden Ministerial conteniendo “el procedimiento de actuación contra la desinformación aprobado por el Consejo de Seguridad Nacional”. En dicha norma, después de una larga introducción donde se afirman y reiteran los peligros de la desinformación y las bondades de la eliminación de dichas prácticas, se crean organismos y vías para enfrentar este reto. Sin embargo, una vez analizado el documento, existen notables inconvenientes, entre los que cabe destacar los siguientes:
1.- El rango de la norma utilizada para la regulación de una cuestión que afecta a Derechos Fundamentales: una Orden Ministerial. No se trata de una ley del Parlamento, ni de una norma con rango de ley del Gobierno, ni siquiera de un Real Decreto del Ejecutivo, sino de la norma de rango inferior dentro de nuestro ordenamiento jurídico. Y es que no es posible acometer este espinoso asunto sin que se vean implicados derechos como los de la libertad de información, la libertad de expresión e, incluso, la libertad de voto, pues se afirma con rotundidad que uno de los principales peligros de la desinformación recae sobre la limpieza y corrección de los procesos electorales. El uso de esta norma inferior en vez de una con rango de ley, con la pulcritud y el cuidado requeridos por afectar a Derechos Fundamentales, ya indica a las claras cómo quiere encarar el Gobierno este tema.
2.- La composición de los órganos encargados de la vigilancia, seguimiento y tratamiento es netamente gubernamental y, por consiguiente, partidista, con un sesgo político coincidente con el Ejecutivo. Sobra decir que, en modo alguno, se debe dejar esta materia en las manos exclusivas del Gobierno Central.
3.- La regulación contenida en la norma es tan genérica, tan ambigua y emplea conceptos tan laxos e imprecisos que genera una inadmisible inseguridad jurídica cuando afecta a Derechos Fundamentales. Después de su lectura, las acciones a llevar a cabo frente a la desinformación pueden ser tan amplias o tan restringidas como el lector quiera imaginar, habida cuenta que la redacción resulta del todo inconcreta.
Por lo tanto, no nos engañemos. Estamos hablando de aprobar legalmente verdades oficiales y de combatir o censurar informaciones que se alejen de dicha oficialidad, abriendo así una puerta muy peligrosa para una sociedad democrática. Tal vez ahora coincidamos en eliminar determinados bulos pero, una vez admitido que desde el Gobierno se decida qué contenidos pueden ser difundidos y cuáles perseguidos, nos arriesgamos a vivir una realidad alejada por completo de nuestro modelo de sociedad. El progresivo traslado del centro de gravedad desde el Parlamento hacia el Gobierno, no sólo está variando la naturaleza de lo que debería ser un adecuado sistema parlamentario, sino que provoca una cada vez mayor concentración de poder en el Ejecutivo. Las revoluciones liberales que dieron origen al modelo constitucional surgieron, entre otras razones, para limitar y controlar al poder. En estos momentos, sin embargo, asistimos a una lenta pero gradual tendencia en sentido contrario.
Verdades oficiales y Democracia
Desde hace algún tiempo vengo advirtiendo sobre la tendencia cada vez más acusada de que, desde el poder político o desde los órganos e instituciones bajo su mando, se controle el libre tránsito de noticias, ideas u opiniones. El Estado Constitucional surgió precisamente para limitar al Poder, así como para reconocer y garantizar derechos y libertades a los ciudadanos. Sin embargo, existe una lenta (y, quizá por ello, imperceptible) evolución por la que dicho Poder va acumulando más y más competencias, facultades y potestades, a la par que se van limando, debilitando o desvirtuando los principios, valores y mecanismos que se idearon y consolidaron con el objetivo contrario. Tal tendencia se acelera en periodos de crisis de muy diferente naturaleza, utilizando una amenaza real para justificar un creciente cambio de modelo hacia otro distinto en el que las libertades menguan y el poder se concentra.
En esta tesitura surge, junto a un problema real, la tentación de querer resolverlo prescindiendo de los principios, valores, derechos y libertades que definen a una sociedad democrática. El citado problema no es otro que la desinformación, las noticias falsas y las manipulaciones maledicentes e interesadas. Frente a esa amenaza (grave e imposible de ignorar) caben dos posibles soluciones: la primera, potenciar la educación y la formación crítica de los ciudadanos para que cuenten con capacidad suficiente para razonar y discernir con criterio, rigor y libertad qué cuestiones son creíbles y cuáles no, qué mensajes deben ser atendidos y cuáles no, y qué propuestas deben ser estudiadas y cuáles rechazadas. La segunda, asumir la existencia de una masa de gente incapaz de pensar por sí misma, de modo que sea preciso crear un organismo que decida por ellos las noticias, mensajes e ideas que han de llegar a sus ojos y a sus oídos, evitando así que caigan en las trampas del engaño o se dejen arrastrar por las mentiras.
Obviamente, en un Estado Social y Democrático de Derecho tan sólo la primera opción tiene sentido, mientras que la segunda supone abrir la puerta al autoritarismo y al entierro de la esencia de los valores constitucionales. En esta pandemia de Covid-19 se escucha con insistencia que hay que controlar la información que no provenga de los cauces oficiales. Incluso que se vigilan y controlan las corrientes de opinión que cuestionan en alguna medida las decisiones tomadas por las Administraciones competentes. Pero, incluso aunque se admitiera la buena intención de fondo, de ahí al desastre no hay más que un paso.
Hace escasos días se conoció que en Hungría (país miembro de la Unión Europea y, por lo tanto, comprometido supuestamente con las libertades y los principios democráticos) se estaba empezando a detener a los críticos en redes sociales con la gestión de su primer ministro, Viktor Orbán, todo ello en relación a cómo estaba encauzando la respuesta a la crisis sanitaria. Coincidiendo con la publicación de esa noticia, se podía leer también en prensa que el Presidente del Tribunal Supremo y del Consejo General del Poder Judicial enviaba una carta al Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, reprochándole que difundiese sus opiniones jurídicas sobre el actual estado de alarma contrarias a la doctrina oficial impulsada desde el Gobierno de la Nación.
¿Realmente es este el modelo de Estado que queremos? Impedir la difusión de opiniones discrepantes o reprochar el ejercicio de la crítica política y jurídica no es de recibo. De ser así, habría que despojarle a nuestro Estado de los calificativos “democrático” y “constitucional” y asignarle otros que se ajustasen mejor a la realidad. El Gobierno no es quién para certificar verdades, ni siquiera en lo que se refiere a cuestiones técnicas y científicas, y esta actual crisis del coronavirus da fe de ello. Recordemos que en sus inicios se tildó “oficialmente” a esta pandemia de “una gripe como otra cualquiera”, con una tasa de mortalidad “incluso inferior” a la gripe estacional, llegando a tachar a quienes expresaban otros puntos de vista al parecer catastrofistas de agoreros malintencionados, dispuestos a desinformar y a hacer cundir un pánico innecesario. Por aquel entonces, se desaconsejaba el uso de mascarillas para, posteriormente, comenzar a recomendarlo y, ya por último, exigirlo por norma. No son los únicos ejemplos. ¿Cabría afirmar en ese caso que se difundieron bulos o se desinformó desde los propios organismos oficiales? ¿Acaso van a ser esos mismos organismos los que señalen ahora con su dedo acusador a quienes difundan ideas opuestas a las suyas?
Yo no creo que la Tierra sea plana, pero no puedo apoyar que se detenga o sancione a las personas que consideren lo contrario. Lo que haré será exigir una educación de calidad que promueva los buenos criterios y las decisiones libres y razonadas. Si empezamos a criminalizar la “mentira”, perseguir a los que se aparten de la verdad oficial y nombrar entes públicos que certifiquen la línea a seguir, habremos fracasado como democracia. Sobra decir que mis palabras no significan en modo alguno justificación o defensa de expresiones injuriosas o calumniosas, como tampoco de acciones que conculquen el ordenamiento jurídico. Sin embargo, reitero con convicción que el control de las ideas conduce directamente a la censura y a la sepultura de nuestro modelo de sociedad libre.