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Ejercicio de una libertad o delito de ultraje
Recuerdo que cuando cursaba quinto de carrera (pertenezco a la generación de las Licenciaturas de cinco años), mi profesor de Filosofía del Derecho nos encargó un trabajo en el que debíamos reflexionar y argumentar sobre qué trataríamos de salvar en el incendio de una vivienda: un bebé, una obra de arte de gran valor histórico y artístico o la bandera del Estado. La tarea implicaba priorizar el elemento a rescatar antes de que el fuego lo eliminase. Personalmente, coloqué la enseña nacional en el último lugar, defendiendo que su quema suponía un mal, a mi juicio, menor, pero varios compañeros no coincidieron con mi escala de valores y optaron por otro plan de salvamento.
Es obvio que los símbolos poseen su importancia. Por esa razón, entiendo la necesidad de respetar la simbología, si bien la incluyo dentro del ámbito de la buena educación y la dignidad moral. En otras palabras, existen comportamientos y expresiones que considero profundamente desafortunados y rechazables desde unos postulados éticos, pero nunca los trasladaría a la órbita de la sanción penal. Sin embargo, en el Código Penal se establece que las ofensas o ultrajes de palabra, por escrito o de hecho a España, a sus Comunidades Autónomas y a sus símbolos o emblemas efectuados con publicidad constituyen delito.
No obstante, una amplia y consolidada doctrina a nivel internacional considera como libertad de expresión la comisión de actos que denigran dichas simbologías. Muy famosa es la sentencia del Tribunal Supremo de los Estados Unidos, de 21 de junio de 1989, en la que configura la libertad de expresión, no sólo con las manifestaciones de palabra, sino con determinadas conductas, como negarse a saludar a la bandera o quemarla. En dicha resolución, el Alto Tribunal norteamericano dice que “si hay una idea o principio fundamental que cimienta la Primera Enmienda es que el Gobierno no puede válidamente prohibir la expresión o difusión de una idea sólo porque la sociedad la considere ofensiva o desagradable”. Esta decisión de los jueces no gustó nada a la opinión pública, por lo que el Congreso de la nación aprobó una Ley de Protección de la Bandera que, por cierto, fue declarada inconstitucional posteriormente por una sentencia del Tribunal Supremo de 14 de mayo de 1990.
Igualmente, nuestro Tribunal Europeo de Derechos Humanos mantiene una postura similar. De entre sus diversas sentencias, destaca la que condenó a España por sancionar penalmente la quema de una foto del Rey, si bien son numerosos sus fallos en el mismo sentido. Tan reiterada doctrina jurisprudencial se basa en que, para una sociedad democrática, resulta esencial dar protección a las ideas, tanto las que son favorablemente recibidas como las que pueden calificarse de ofensivas, en virtud de la demanda de pluralismo, tolerancia y espíritu de apertura que ha de albergar un Estado Constitucional.
Abundando en la cuestión, la pasada semana nuestro TC, por una ajustada mayoría de seis magistrados a cinco, decidió avalar la condena previa de una persona a cargo del Juzgado de lo Penal número 1 de Ferrol por quemar la bandera nacional, resolución posteriormente ratificada por la Audiencia Provincial de La Coruña. El ajustadísimo resultado de la votación refleja a la perfección la controversia generada pero, yendo aún más allá, abre la puerta a que el TEDH vuelva a condenar a nuestro país en el futuro por sancionar penalmente este tipo de conductas.
La actividad judicial que provoca esta clase de hechos es muy intensa. Ya el Magistrado titular del Juzgado de Instrucción número 47 de Madrid acordó en 2019 el archivo provisional de la causa contra el cómico Dani Mateo por sonarse la nariz con la enseña nacional durante una escena del programa de televisión “El intermedio”. También la Audiencia Nacional archivó en 2009 una querella por ultrajes a la nación derivada de la pitada al himno de España durante la final de la Copa del Rey disputada entre el Barça y el Athletic, al estimar que no constituía delito. Y, por lo visto, ahora el Tribunal Constitucional pretende revisar toda esa jurisprudencia e imponer un modelo más restrictivo de entender la libertad de expresión.
Insisto: no se trata de estar de acuerdo con estas conductas, ni de compartir su mensaje o su acción pero, incluso desde el más absoluto rechazo, cabe concluir que no merece un castigo penal. Nuestra sociedad lleva tiempo adentrándose por dos peligrosos senderos. Uno es el de la polarización ideológica, traducida en discursos cada vez más incendiarios, ofensivos y agresivos que fomentan el enfrentamiento y la radicalización. Y el otro, el de la pretensión de los Poderes Públicos de decidir qué se debe difundir y escuchar y qué no. De ahí a abandonar los principios y valores de un Estado constitucional hay apenas unos pasos.
La desinformación: mal problema, peor solución
Entre las innumerables dificultades a las que tiene que hacer frente una sociedad moderna, la proliferación de las noticias falsas comienza a alcanzar un protagonismo especial. En las naciones que pretenden avanzar de la mano de los valores del constitucionalismo, una ciudadanía bien formada e informada resulta pieza clave y esencial para el progreso y mejora de los sistemas democráticos y para el correcto funcionamiento de los Poderes Públicos. La intoxicación derivada de la desinformación puede dar lugar a la toma de malas decisiones y unas campañas de manipulación efectivas degeneran en la eliminación del espíritu propio de toda comunidad libre. Por ello, numerosas instituciones y organismos se disponen a abordar este reto, siendo la Unión Europea una de las primeras que se ha puesto a la labor, con el fin de contrarrestar los peligros de las denominadas “fake news”.
Paradójicamente, algunos remedios se tornan peores que la propia enfermedad que se trata de combatir. En este caso, resulta intolerable que para erradicar los perjuicios que acarrean las noticias falsas se prescinda de los valores más elementales que han de regir los Estados democráticos. O que, tras la persecución de unos objetivos loables, se oculten formas de control y vigilancia más propias de países carentes de libertades. Si, como dice nuestra Constitución, somos un Estado Social y Democrático de Derecho con un sistema parlamentario moderno, y si queremos que los valores superiores de nuestro ordenamiento jurídico continúen siendo la igualdad, la justicia, la libertad y el pluralismo político, no podemos permitirnos el lujo de afrontar esta cuestión con herramientas que repugnen a los principios que nos definen como Nación.
El pasado 5 de noviembre se publicó en el Boletín Oficial del Estado una mera Orden Ministerial conteniendo “el procedimiento de actuación contra la desinformación aprobado por el Consejo de Seguridad Nacional”. En dicha norma, después de una larga introducción donde se afirman y reiteran los peligros de la desinformación y las bondades de la eliminación de dichas prácticas, se crean organismos y vías para enfrentar este reto. Sin embargo, una vez analizado el documento, existen notables inconvenientes, entre los que cabe destacar los siguientes:
1.- El rango de la norma utilizada para la regulación de una cuestión que afecta a Derechos Fundamentales: una Orden Ministerial. No se trata de una ley del Parlamento, ni de una norma con rango de ley del Gobierno, ni siquiera de un Real Decreto del Ejecutivo, sino de la norma de rango inferior dentro de nuestro ordenamiento jurídico. Y es que no es posible acometer este espinoso asunto sin que se vean implicados derechos como los de la libertad de información, la libertad de expresión e, incluso, la libertad de voto, pues se afirma con rotundidad que uno de los principales peligros de la desinformación recae sobre la limpieza y corrección de los procesos electorales. El uso de esta norma inferior en vez de una con rango de ley, con la pulcritud y el cuidado requeridos por afectar a Derechos Fundamentales, ya indica a las claras cómo quiere encarar el Gobierno este tema.
2.- La composición de los órganos encargados de la vigilancia, seguimiento y tratamiento es netamente gubernamental y, por consiguiente, partidista, con un sesgo político coincidente con el Ejecutivo. Sobra decir que, en modo alguno, se debe dejar esta materia en las manos exclusivas del Gobierno Central.
3.- La regulación contenida en la norma es tan genérica, tan ambigua y emplea conceptos tan laxos e imprecisos que genera una inadmisible inseguridad jurídica cuando afecta a Derechos Fundamentales. Después de su lectura, las acciones a llevar a cabo frente a la desinformación pueden ser tan amplias o tan restringidas como el lector quiera imaginar, habida cuenta que la redacción resulta del todo inconcreta.
Por lo tanto, no nos engañemos. Estamos hablando de aprobar legalmente verdades oficiales y de combatir o censurar informaciones que se alejen de dicha oficialidad, abriendo así una puerta muy peligrosa para una sociedad democrática. Tal vez ahora coincidamos en eliminar determinados bulos pero, una vez admitido que desde el Gobierno se decida qué contenidos pueden ser difundidos y cuáles perseguidos, nos arriesgamos a vivir una realidad alejada por completo de nuestro modelo de sociedad. El progresivo traslado del centro de gravedad desde el Parlamento hacia el Gobierno, no sólo está variando la naturaleza de lo que debería ser un adecuado sistema parlamentario, sino que provoca una cada vez mayor concentración de poder en el Ejecutivo. Las revoluciones liberales que dieron origen al modelo constitucional surgieron, entre otras razones, para limitar y controlar al poder. En estos momentos, sin embargo, asistimos a una lenta pero gradual tendencia en sentido contrario.
A por el tercer Estado de alarma de 2020
El pasado 14 de marzo se publicó el Real Decreto 463/2020 por el que se declaraba el Estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, quedando vigente tras varias prórrogas hasta bien entrado el mes de junio. Posteriormente, el 9 de octubre, entró en vigor el Real Decreto 900/2020, por el que se declaraba el Estado de alarma en los municipios de Alcobendas, Alcorcón, Fuenlabrada, Getafe, Leganés, Madrid, Móstoles, Parla y Torrejón de Ardoz. Coincidiendo con su finalización a los quince días, el 25 de octubre se ha aprobado el Real Decreto 926/2020 con una nueva declaración del Estado de alarma, otra vez en todo el territorio nacional, para contener la propagación de las infecciones causadas por el SARS-CoV-2. En esta tesitura procede recordar algunas cuestiones:
1.- El Estado de alarma está previsto en nuestra Constitución para afrontar unos problemas que no se pueden abordar con los medios y mecanismos ordinarios y cuya solución pasa en parte por restringir o limitar Derechos Fundamentales, sobre todo los relacionados con la movilidad y la circulación. Entre esos supuestos figuran las crisis sanitarias, tales como epidemias y situaciones de contaminación graves. Por lo tanto, en estricta teoría, constituye el mecanismo jurídico más adecuado para conjugar la lucha contra una enfermedad altamente contagiosa y la restricción de la libertad deambulatoria y de tránsito de las personas.
2.- Este Estado de alarma contiene una medida denominada “toque de queda”, consistente en limitar la movilidad y la estancia en espacios públicos durante una franja horaria determinada. Puede entenderse incluido entre las medidas admitidas por la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los Estados de alarma, excepción y sitio, cuando en su artículo 11 establece que el Decreto de declaración del Estado de alarma podrá limitar la circulación o permanencia de personas o vehículos en horas y lugares determinados, o condicionarlas al cumplimiento de ciertos requisitos. Más dudas genera la medida de limitar la permanencia de grupos de personas en espacios de uso privado a un número máximo de seis, salvo que se trate de convivientes, dado que es difícil encontrarle acomodo en la citada regulación.
3.- Aunque se establece que, a los efectos del Estado de alarma, la autoridad competente será el Gobierno de la Nación, y la declaración afectará a todo el territorio nacional, existen matizaciones que condicionan la contundencia de tales afirmaciones. En cada Comunidad Autónoma y ciudad con Estatuto de Autonomía, la autoridad competente delegada será quien ostente su Presidencia, pudiendo dictar por delegación del Gobierno de la Nación órdenes, resoluciones y disposiciones en aplicación del Estado de alarma. El artículo séptimo de la ya citada Ley Orgánica prevé esta delegación, si bien apunta a que se podrá dar “cuando la declaración afecte exclusivamente a todo o parte del territorio de una Comunidad”, situación que, obviamente, no se da en este caso.
4.- Resulta especialmente significativo que la medida del toque de queda entre en vigor en todo el Estado excepto en Canarias, que sólo lo aplicará si así lo determina su Presidente. En el resto del territorio, entre las 23:00 y las 6:00 horas sólo podrán circular por las vías o espacios de uso público determinadas personas especialmente habilitadas por razones de urgencia (como adquisición de medicamentos, asistencia a centros sanitarios o cumplimiento de obligaciones laborales, profesionales, empresariales o legales). No obstante, cada Presidencia de Comunidad Autónoma podrá variar las horas de comienzo -entre las 22:00 y las 0:00 horas- y de finalización -entre las 5:00 y las 7:00 horas-.
5.- Por lo que se refiere a otras medidas, como las limitaciones de entrada y salida de las Comunidades Autónomas o de la permanencia de grupos de personas en espacios públicos y privados, simplemente se habilita a dictarlas a las Presidencias Autonómicas, por lo que su entrada en vigor dependerá de las Comunidades Autónomas. Así, podrá cada CC.AA. restringir la entrada y salida de personas de su territorio salvo para aquellos desplazamientos adecuadamente justificados. Los Ejecutivos Autonómicos podrán igualmente imponer que la permanencia de grupos de personas en espacios de uso público, tanto cerrados como al aire libre, quede condicionada a que no se supere el número máximo de seis, salvo que se trate de convivientes, y sin perjuicio de las excepciones que se establezcan en relación a dependencias, instalaciones y establecimientos abiertos al público. En cuanto a la permanencia de grupos de personas en espacios de uso privado, quedará condicionada a que no se supere el número máximo de seis, salvo que se trate de convivientes.
6.- El Gobierno ha conseguido finalmente una prórroga de seis meses para el Estado de alarma. Si bien el Real Decreto establece en su artículo cuarto que concluirá formalmente a las 00:00 horas del día 9 de noviembre, era previsible que se extendiera por más tiempo. Sin embargo, una única prórroga por esa duración sin que el Parlamento pueda controlar de forma efectiva su extensión y modulación es, a mi juicio, una medida contraria a la Constitución. Nos hallamos ante una nueva muestra de arrinconamiento de las Cortes Generales y de la actividad parlamentaria en favor de un modelo presidencialista y tal vez lo más sorprendente sea que esta opción cuente con el beneplácito de una considerable mayoría de la Asamblea Legislativa. No cabe duda de que corren malos tiempos para el Parlamentarismo. Y también para el Derecho.
El Derecho como parte del problema y como parte de la solución
Han pasado más de siete meses desde la declaración del Estado de alarma y, durante todo este tiempo, numerosos juristas hemos reclamado la revisión urgente de la normativa destinada a regular las competencias y los límites de las autoridades para luchar contra una pandemia como la que estamos padeciendo. La Ley Orgánica del año 1981 que regula los Estados de alarma, excepción y sitio, la Ley Orgánica de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública del año 1986 y el resto de las normas a aplicar, no están pensadas ni diseñadas para abordar problemas de tal magnitud.
A mi juicio, tanto cuando nos hallábamos bajo el Estado de alarma como cuando salimos de él, demasiadas autoridades han forzado al máximo sus habilitaciones y facultades (hasta, en algunos casos, quebrantarlas), amparándose en el argumento de que estaban tomando las medidas necesarias para luchar contra el virus, en la línea del viejo aforismo “el fin justifica los medios”. Ante esta realidad, un gran número de expertos hemos criticado la falta de cobertura legal para adoptar determinadas decisiones, así como la vulneración de reglas esenciales dentro de un Estado constitucional. Sin embargo, apenas hemos encontrado comprensión hacia nuestras posturas y argumentaciones, insistiéndonos en que lo primero era ganar la batalla a la enfermedad y relegando las cuestiones jurídicas y legales a un segundo, tercer o cuarto plano.
Se ha pretendido establecer una pugna entre Ciencia y Derecho esgrimiendo que, cuando una medida era la adecuada desde el punto de vista científico, no cabía que el ámbito jurídico se alzase como un impedimento para su puesta en práctica. Se ha defendido y hasta visto con buenos ojos que el Gobierno central y los Ejecutivos autonómicos tengan carta blanca a la hora de imponer a los ciudadanos unas exigencias para afrontar la crisis sanitaria. Incluso hemos oído a varios cargos públicos defender vivamente la irrelevancia de ponerse ahora a discutir acerca de si una concreta medida debía establecerse a través de una ley u otro tipo de resolución, o si se tenía que dictar o no por un órgano competente, o si la limitación de derechos contaba o no con suficiente cobertura jurídica. Al parecer, todas ellas eran cuestiones inoportunas, impertinentes e improcedentes, ya que la prioridad era acabar con la amenaza del Covid-19.
Es en esa manera de pensar donde se encuentra la explicación a las críticas que ha acarreado la decisión del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de no convalidar los confinamientos perimetrales de algunos municipios de la Comunidad con el único argumento de que la herramienta jurídica utilizada para imponerlos no era la adecuada, y que la habilitación legal alegada resultaba insuficiente. Si la misma medida se hubiera adoptado bajo el Estado de alarma, la polémica jurídica no habría tenido lugar. Por lo tanto, el problema no radicaba en el confinamiento en sí, sino en quién lo decidió, recurriendo a qué norma y habilitado bajo qué legislación. A lo anterior, se añade el hecho de que otros Tribunales Superiores de Justicia y juzgados que también han tenido que decidir sobre situaciones análogas han mantenido criterios dispares y adoptado decisiones a menudo contradictorias, generando así un clima de inseguridad jurídica intolerable, colocando al Derecho a los pies de los caballos de la opinión pública y asimilándolo a otro obstáculo más a combatir en esta guerra declarada al coronavirus.
En mi opinión, semejante lectura no puede ser más errónea. En un Estado de Derecho, las normas jurídicas jamás deben ser vistas como un engorro o una traba, prescindibles según el criterio del gobernante de turno. Tal visión supondría el abandono definitivo de nuestra condición como Estado Social y Democrático de Derecho y su condena a otros calificativos no deseables. Es posible que determinadas personas contemplen con agrado que ahora la esfera jurídica quede relegada en aras de la “buena causa” asociada al fin de la pandemia. Pero si abrimos esa puerta, si aceptamos ese precedente, no tardará en reproducirse para la consecución de otros objetivos mucho menos loables. Es lo que tienen los precedentes, que, tarde o temprano, siempre se repiten.
En consecuencia, procede acometer un análisis serio y riguroso sobre los imprescindibles cambios normativos destinados a solventar este laberinto legislativo en el que tan fácil resulta perderse. Es preciso potenciar que las esferas científica y jurídica vayan de la mano ante situaciones excepcionales como la que atravesamos, para adecuarse y amoldarse entre sí de una forma eficaz. Esta insistencia tozuda de acudir a normas obsoletas y esta tolerancia con los gobernantes que transitan libremente fuera de los márgenes que les marca la ley derivará en nuestro seguro fracaso como sociedad justa y democrática. Se impone urgentemente el retorno a la cordura de la clase política para que aparque de una vez por todas sus absurdas e infantiles rencillas partidistas para empezar a ser parte de la solución y no del problema.
Una institución incómoda
Durante las últimas semanas estamos asistiendo a un cruce de acusaciones entre partidos políticos y representantes de distintas instituciones con motivo de la ausencia del Jefe del Estado en la entrega de despachos a la nueva promoción de jueces. Hasta ahora, dicho acto protocolario había contado siempre con la presencia del Rey, quien participa en la citada ceremonia ejerciendo una función simbólica. El hecho cierto es que, de un tiempo a esta parte, la Corona se encuentra envuelta en un constante halo de polémica. En este concreto caso, sin embargo, la controversia se ha visto marcada por algunas manifestaciones especialmente significativas. Así, el ministro de Justicia, Juan Carlos Campo, justificó la decisión de que Felipe VI no acudiera a la Escuela Judicial de Barcelona alegando “la obligación que tiene el Gobierno de proteger a la monarquía”, poniendo con ello de manifiesto dos aspectos muy relevantes: que la decisión fue tomada por el Ejecutivo de Pedro Sánchez y que un modo de proteger a la Jefatura del Estado consiste en excluirla de los eventos a los que tradicionalmente asistía. A su vez, otros de sus compañeros del gabinete ministerial han acusado al monarca de “falta de neutralidad” y de, incluso, “maniobrar contra el Gobierno» por una conversación telefónica mantenida con el Presidente del Consejo General del Poder Judicial, Carlos Lesmes, en la que le manifestó su deseo frustrado de asistir a la ceremonia.
Personalmente me parece legítimo y comprensible en cualquier democracia consolidada defender la República como forma de gobierno. Siempre insisto a mis alumnos universitarios que, en un Estado Constitucional, lo importante es su condición de Estado Social y Democrático de Derecho. Adoptar el modelo de monarquía o república y organizarse como Estado federal, autonómico o unitario, constituye una elección libre de cada país. Portugal e Italia son repúblicas. Dinamarca y Suecia son monarquías. Alemania y Austria son Estados federales. Francia y Grecia se han decantado por el centralismo. Pero lo esencial en todos ellos es el grado de derechos garantizados a sus ciudadanos, el respeto al ordenamiento jurídico y la calidad de su democracia.
En España, por supuesto, cabe un cambio de modelo. Los españoles podemos optar por ser una república. Basta con reformar la Constitución por el procedimiento establecido. De hecho, más de una formación política fomenta tal posibilidad y un sector de la población les apoya. Cuestión diferente que todavía está por ver es si, a día de hoy, ese sector es mayoritario o no. En un Estado Constitucional la república y la monarquía son igualmente legítimas, y sus respectivos partidarios cuentan con planteamientos y argumentos defendibles. A mi juicio, nada hay de negativo en establecer un debate serio y riguroso sobre el tema. El problema radica en que el nivel de nuestra actual clase política es tan deplorable que, en estas circunstancias, resulta del todo inviable aspirar a un análisis responsable y cabal.
Ahora bien, lo que no puedo entender de ninguna manera es que, sin haberse abierto formalmente vía alguna para plantear semejante reforma, se pretenda “de facto” actuar como si ya no fuéramos una monarquía, ocultando a Felipe VI de los actos formales y protocolarios con cuya presencia ejerce su preceptiva función representativa y simbólica. Como sucede con el resto de normas, ésta también debe continuar cumpliéndose en tanto en cuanto no se reforme. Y conviene tener muy claro que, por mucho que guste a unos y disguste a otros, seguimos siendo una monarquía. Cámbiese si se cuenta con el respaldo y las mayorías necesarias pero, hasta ese hipotético día, respétese.
Asimismo se ha alegado que, como el titular de la Corona necesita de refrendo por parte del Ejecutivo al no contar con responsabilidad ni capacidad política alguna, nada puede hacer sin el consentimiento gubernamental. En verdad, nuestra Carta Magna establece el refrendo de los actos del Jefe del Estado por parte del Presidente del Gobierno o, en su caso, de los Ministros competentes o de la Presidencia del Congreso. Sin embargo, la función de dicho refrendo es dotar de validez jurídica a los actos y trasladarle su responsabilidad a la persona que los refrenda. Es decir, tiene sentido y virtualidad ante actos que deben desplegar efectos jurídicos. La intervención del rey en el acto de la Escuela Judicial de Barcelona para entregar los destinos a los nuevos jueces no parece, al menos a mi entender, una actuación susceptible de refrendo.
En definitiva, la Corona se ha convertido de repente en una institución incómoda y es preciso afrontar esa realidad aunque, de todas las opciones posibles, la que se está llevando a cabo es la peor. Formalmente, el Presidente del Gobierno proclama una y otra vez que no existe debate alguno sobre la Monarquía en España pero, al mismo tiempo, comienza a apartar al monarca de sus funciones habituales. Varios ministros del gabinete de Sánchez cargan también contra la institución, aunque sin iniciar ningún procedimiento de reforma. Y, mientras tanto, la clase política se embarra en declaraciones inútiles y proclamas absurdas en pleno resquebrajamiento de la esencia de cualquier Estado constitucional: su condición de Estado Social y Democrático de Derecho. Seamos monarquía o república, Estado central o autonómico, de nada nos servirá si nuestros derechos como ciudadanos menguan, si la calidad de nuestra democracia se erosiona y si la separación de poderes se debilita. A eso parece que no prestamos ninguna atención.