Tag Archives: Covid-19
Herramientas útiles, inútiles e inconstitucionales en la lucha contra el coronavirus
Cuando el Gobierno de la Nación decidió no aplicar ninguno de los Estados excepcionales y encomendó a las Comunidades Autónomas luchar contra la pandemia dentro del margen de actuación de nuestra legislación ordinaria (entendida como tal la que se emplea cuando no está vigente los Estados de alarma, excepción o sitio), repitió hasta la saciedad que las Autonomías contaban con “herramientas suficientes” para combatir el problema sanitario derivado del coronavirus. Lo sucedido posteriormente, además de generar un aumento intolerable de la inseguridad jurídica, ha acabado por demostrar que tal afirmación era falsa.
Las CC.AA. trataron de seguir recurriendo a algunas de las medidas implantadas durante la vigencia del Estado de alarma, pero sin contar con la cobertura jurídica de dicha normativa excepcional. Sirvan como ejemplo los toques de queda, los cierres perimetrales o las restricciones en la hostelería y en otros sectores, todo ello supuestamente al amparo de la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública. Sin embargo, el número de resoluciones judiciales que o anularon o no avalaron tales decisiones de los Ejecutivos autonómicos, unido a la diversidad de sentencias y autos de los Tribunales que, en función de las localidades afectadas, daban la razón o no a dichos Gobiernos, derivó en un escenario inédito, incomprensible y jurídicamente insostenible.
Galicia legisló incluso sobre la vacunación obligatoria (norma recurrida y suspendida por el Tribunal Constitucional) y Canarias, primero, y otras Comunidades Autónomas después, exigieron presentar el certificado de vacunación para entrar en locales comerciales (medida también anulada a posteriori por la Justicia). Se dibujó así un panorama sanitario, político y jurídico muy difícil de asumir por la ciudadanía, que a día de hoy continúa asistiendo atónita a unos vaivenes no siempre explicados ni razonados convenientemente.
El lunes 30 de agosto, el Consejo de Gobierno de Canarias comenzó a estudiar un Decreto Ley, finalmente aprobado el jueves 2 de septiembre, el cual, pese a su invocada “extraordinaria y urgente necesidad”, todavía no ha sido publicado en el Boletín Oficial, algo anormal en este tipo de normas. El Decreto Ley parece ser aprobado a la desesperada tras los severos varapalos judiciales a muchas de las decisiones tomadas por el Ejecutivo isleño para lidiar contra la denominada “quinta ola” del Covid-19. En cualquier caso, no se transmite la impresión que este Decreto Ley vaya a traer la tan reclamada seguridad jurídica a este complejo galimatías. Es más, la apariencia de inconstitucionalidad que pesa sobre esta nueva norma continúa presente, a tenor de lo difundido por el propio Gobierno Canario sobre su contenido.
De entrada, da la sensación de haberse dictado con el propósito de eludir el aval judicial a las medidas sanitarias que exige el artículo 10.8 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. Dicho de otro modo, hasta este momento las medidas de los Gobiernos autonómicos debían ser respaldadas por los respectivos Tribunales Superiores de Justicia de cada Comunidad Autónoma. Además, cualquier particular podía impugnarlas ante los Tribunales si consideraba que lesionaban sus derechos. Desde ahora, al figurar dichas medidas en una norma con rango de ley, parece querer sortearse dicho aval previo de la Justicia e impedir que los ciudadanos acudan directamente al Poder Judicial. Si, efectivamente, la razón última de la decisión del Gobierno de Canarias es sustraerse al control judicial tras haber recibido unos notables reveses del Tercer Poder, semejante objetivo es ilegítimo y vicia el contenido de la norma. Y, pese a que en sus ruedas de prensa el Ejecutivo regional niegue ese propósito, lo cierto es que es imposible no sospechar a tenor del objeto de la norma.
Conviene también recordar que los Decretos Leyes no pueden regular cualquier cuestión. Cada Estatuto de Autonomía impone las materias vedadas al Decreto Ley, pero a ellas hay que sumar las que figuran en el artículo 86 de la Constitución, donde se impone que esta concreta norma no puede afectar a los derechos, deberes y libertades de los ciudadanos regulados en el título I de la Constitución. Así, pese a que los Tribunales Superiores de Justicia de Canarias, Andalucía, Galicia, Cantabria o Islas Baleares negaron que se pudiera exigir un certificado de vacunación o una prueba diagnóstica para acceder a determinados recintos (decisión avalada posteriormente por el Tribunal Supremo), argumentando para ello la afectación a los derechos de los ciudadanos, el Gobierno de Ángel Víctor Torres ha usado este Decreto Ley para habilitar que algunas actividades laborales, tanto públicas como privadas, puedan exigir el certificado de vacunación completa o pruebas diagnósticas negativas del Covid-19.
Para rematar, hasta resulta discutible que Canarias posea la competencia para legislar como lo ha hecho (invocando el artículo 141 de su Estatuto de Autonomía), puesto que ese precepto sólo otorga a nuestra CC.AA competencia para la ordenación y ejecución de las medidas destinadas a preservar, proteger y promover la salud pública dentro del desarrollo legislativo y de ejecución de la legislación estatal.
En definitiva, asistimos a un desconcierto generalizado en el que el Gobierno de la Nación ha lanzado a las Comunidades Autónomas a luchar contra una pandemia con el falaz argumento de que “contaba con herramientas suficientes” para ello. La realidad demuestra más bien todo lo contrario: que las Autonomías se han visto abocadas a combatir sin armas eficaces y sin un ordenamiento jurídico que les proporcione la necesaria cobertura para ello.
Elecciones, pandemias y vacíos jurídicos
El 21 de diciembre de 2020 se dictó el Decreto 147/2020 de disolución del Parlamento de Cataluña y de convocatoria de elecciones, a tenor de la incapacidad de los grupos políticos de dicha Asamblea autonómica para proponer un candidato a Presidente o Presidenta de la Generalitat tras la ejecución de la sentencia que inhabilitó a Quim Torra por la comisión de un delito de desobediencia. Es evidente que cuando se convocaron las elecciones continuaba vigente el Estado de Alarma amparado en el Real Decreto 926/2020, así como también su extraña y sospechosa prórroga hasta las 00:00 horas del día 9 de mayo de 2021. Por supuesto, permanecíamos en plena pandemia descontrolada y, por lo tanto, se sabía con certeza que los comicios se desarrollarían en una coyuntura excepcional, en plena batalla contra el coronavirus.
Así las cosas, el 15 de enero se dictó el Decreto 1/2021 por el que se dejaba sin efecto la celebración de las elecciones al Parlamento de Cataluña previstas para el 14 de febrero, como consecuencia de la crisis sanitaria causada por el Covid-19. En dicha resolución se afirmaba que “las circunstancias sanitarias impiden garantizar las condiciones para el desarrollo de un proceso electoral en libertad de concurrencia, votación y ejecución sin solución de continuidad, ya que la ciudadanía no podría asistir libremente a los actos de precampaña, campaña electoral y votaciones”, y enlaza con lo anterior indicando que tal situación “no permite garantizar a la ciudadanía ni a los partidos (…) la participación y el ejercicio del derecho de sufragio en igualdad de condiciones y oportunidades, ya que una votación en la que no se pueda efectuar una campaña electoral en condiciones dificulta el debate público entre los candidatos y que el electorado pueda conocer los diferentes programas para decidir su voto”. En otro apartado del Decreto, se trataba de argumentar la medida adoptada diciendo que la situación derivada del Covid-19 “puede alterar la decisión concreta de ir o no a votar y que el resultado final no responda a la voluntad de la colectividad si las personas contagiadas, en cuarentena, vulnerables o ubicadas en determinados ámbitos territoriales no pueden desplazarse para ir a votar”. En definitiva, se utilizaban para justificar la cancelación de las elecciones unos argumentos que debían ser conocidos o, al menos, previstos cuando se convocaron, por no mencionar lo cuestionable que resulta hoy en día la celebración de mítines o actos multitudinarios como única vía para transmitir mensajes o movilizar al electorado.
En cualquier caso, la cuestión no radica en si es o no conveniente desconvocar ante una situación de alerta sanitaria unos comicios previamente convocados. Desde el punto de vista jurídico, la pregunta es si, una vez convocados en situación de Estado de Alarma y plena pandemia, quien lo hace tiene la facultad de dar marcha atrás, ya que tal posibilidad no está prevista ni en la Ley Orgánica de Régimen Electoral General ni en las Leyes Autonómicas que regulan las elecciones en las Comunidades Autónomas. Cierto es que existe un antecedente. En 2020, los procesos electorales del País Vasco y Galicia se aplazaron de su primera fecha prevista, pasando del 5 de abril al 12 de julio. En aquella ocasión sí se realizó, pese a existir el mismo vacío legal que ahora persiste. Pero si dicha posibilidad no estaba contemplada ni prevista ¿cuál ha sido la diferencia entre el aplazamiento de las elecciones gallegas y vascas (que prosperó) y el de las elecciones catalanas (que ha quedado anulado)? Pues que en este segundo caso, alguien decidió recurrir y acudir a los Tribunales.
Las elecciones a cualquier Parlamento están reguladas por normas jurídicas y, en el caso de que un tribunal deba pronunciarse sobre las mismas, también ha de hacerlo fundando su decisión en Derecho. Aquí no valen las conveniencias ni las opiniones sobre lo que se considera mejor o peor. Ante la Justicia sólo vale (y sólo tiene que valer) lo que se ajusta a Derecho. ¿Por qué ha decidido el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña anular el Decreto que dejaba sin efecto las elecciones? Porque los Magistrados han tenido en cuenta, en primer lugar, que la decisión de suspensión de unos comicios ya convocados no está prevista en nuestro ordenamiento jurídico. Pero, además, porque han valorado que existe un especial interés público en la celebración de estas elecciones, habida cuenta que, si no se celebran en la fecha señalada, se abre un periodo prolongado de provisionalidad que afecta al normal funcionamiento de las instituciones democráticas. También se ha tenido en cuenta que esta decisión afecta al Derecho Fundamental de sufragio activo y pasivo, y no es posible, con la regulación del Estado de Alarma en la mano, privar a la ciudadanía de acudir a votar. Igualmente, los jueces analizaron las demás medidas restrictivas que estaban aplicándose y que permitían los desplazamientos y posibilitaban la realización de otras actividades compatibles con ir a las urnas (con independencia de que también sea viable recurrir al voto por correo).
Lo ideal hubiese sido reformar la normativa electoral para incluir esta situación actualmente ausente de los textos y, de ese modo, darle cobertura legal. Resulta innegable que desde el 14 de marzo de 2020 han dispuesto de tiempo más que de sobra para abordar legislativamente este asunto. Sin embargo, no han sabido o no han querido. Sea como fuere, es preciso transmitir a la sociedad que el controvertido fallo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña no se ha dictado en términos de mera conveniencia. El trasfondo nunca versó sobre si era mejor o peor celebrar o suspender las elecciones, sino si la decisión era jurídicamente válida, tanto en lo relativo a la competencia de la autoridad que suspendió la votación como a la correcta ponderación de los derechos afectados por la misma.
Y, por enésima vez, tengo que denunciar el hecho arraigado de que, cuando la urgencia y la emergencia entran por la puerta, el Derecho sale por la ventana. Demasiadas autoridades han forzado al máximo sus habilitaciones y facultades (hasta, en algunos casos, quebrantarlas), amparándose en el razonamiento de estar adoptando las medidas necesarias para luchar contra el virus, en la línea del viejo aforismo “el fin justifica los medios”. Ahora bien, cabe indicar que los niveles de inseguridad jurídica que estamos padeciendo de un tiempo a esta parte son, asimismo, otra modalidad de pandemia, que afecta en este caso al Estado de Derecho y a los derechos de los ciudadanos. Si procede reformar nuestras normas para adecuarlas a estos momentos convulsos, hágase. Pero, si no, las facultades para limitar derechos e, incluso, suspenderlos no deben darse por supuestas, ni menos aún pueden fundamentarse simplemente en que, dadas las circunstancias, se considera lo mejor.
El Derecho como parte del problema y como parte de la solución
Han pasado más de siete meses desde la declaración del Estado de alarma y, durante todo este tiempo, numerosos juristas hemos reclamado la revisión urgente de la normativa destinada a regular las competencias y los límites de las autoridades para luchar contra una pandemia como la que estamos padeciendo. La Ley Orgánica del año 1981 que regula los Estados de alarma, excepción y sitio, la Ley Orgánica de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública del año 1986 y el resto de las normas a aplicar, no están pensadas ni diseñadas para abordar problemas de tal magnitud.
A mi juicio, tanto cuando nos hallábamos bajo el Estado de alarma como cuando salimos de él, demasiadas autoridades han forzado al máximo sus habilitaciones y facultades (hasta, en algunos casos, quebrantarlas), amparándose en el argumento de que estaban tomando las medidas necesarias para luchar contra el virus, en la línea del viejo aforismo “el fin justifica los medios”. Ante esta realidad, un gran número de expertos hemos criticado la falta de cobertura legal para adoptar determinadas decisiones, así como la vulneración de reglas esenciales dentro de un Estado constitucional. Sin embargo, apenas hemos encontrado comprensión hacia nuestras posturas y argumentaciones, insistiéndonos en que lo primero era ganar la batalla a la enfermedad y relegando las cuestiones jurídicas y legales a un segundo, tercer o cuarto plano.
Se ha pretendido establecer una pugna entre Ciencia y Derecho esgrimiendo que, cuando una medida era la adecuada desde el punto de vista científico, no cabía que el ámbito jurídico se alzase como un impedimento para su puesta en práctica. Se ha defendido y hasta visto con buenos ojos que el Gobierno central y los Ejecutivos autonómicos tengan carta blanca a la hora de imponer a los ciudadanos unas exigencias para afrontar la crisis sanitaria. Incluso hemos oído a varios cargos públicos defender vivamente la irrelevancia de ponerse ahora a discutir acerca de si una concreta medida debía establecerse a través de una ley u otro tipo de resolución, o si se tenía que dictar o no por un órgano competente, o si la limitación de derechos contaba o no con suficiente cobertura jurídica. Al parecer, todas ellas eran cuestiones inoportunas, impertinentes e improcedentes, ya que la prioridad era acabar con la amenaza del Covid-19.
Es en esa manera de pensar donde se encuentra la explicación a las críticas que ha acarreado la decisión del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de no convalidar los confinamientos perimetrales de algunos municipios de la Comunidad con el único argumento de que la herramienta jurídica utilizada para imponerlos no era la adecuada, y que la habilitación legal alegada resultaba insuficiente. Si la misma medida se hubiera adoptado bajo el Estado de alarma, la polémica jurídica no habría tenido lugar. Por lo tanto, el problema no radicaba en el confinamiento en sí, sino en quién lo decidió, recurriendo a qué norma y habilitado bajo qué legislación. A lo anterior, se añade el hecho de que otros Tribunales Superiores de Justicia y juzgados que también han tenido que decidir sobre situaciones análogas han mantenido criterios dispares y adoptado decisiones a menudo contradictorias, generando así un clima de inseguridad jurídica intolerable, colocando al Derecho a los pies de los caballos de la opinión pública y asimilándolo a otro obstáculo más a combatir en esta guerra declarada al coronavirus.
En mi opinión, semejante lectura no puede ser más errónea. En un Estado de Derecho, las normas jurídicas jamás deben ser vistas como un engorro o una traba, prescindibles según el criterio del gobernante de turno. Tal visión supondría el abandono definitivo de nuestra condición como Estado Social y Democrático de Derecho y su condena a otros calificativos no deseables. Es posible que determinadas personas contemplen con agrado que ahora la esfera jurídica quede relegada en aras de la “buena causa” asociada al fin de la pandemia. Pero si abrimos esa puerta, si aceptamos ese precedente, no tardará en reproducirse para la consecución de otros objetivos mucho menos loables. Es lo que tienen los precedentes, que, tarde o temprano, siempre se repiten.
En consecuencia, procede acometer un análisis serio y riguroso sobre los imprescindibles cambios normativos destinados a solventar este laberinto legislativo en el que tan fácil resulta perderse. Es preciso potenciar que las esferas científica y jurídica vayan de la mano ante situaciones excepcionales como la que atravesamos, para adecuarse y amoldarse entre sí de una forma eficaz. Esta insistencia tozuda de acudir a normas obsoletas y esta tolerancia con los gobernantes que transitan libremente fuera de los márgenes que les marca la ley derivará en nuestro seguro fracaso como sociedad justa y democrática. Se impone urgentemente el retorno a la cordura de la clase política para que aparque de una vez por todas sus absurdas e infantiles rencillas partidistas para empezar a ser parte de la solución y no del problema.
Dando pasos hacia atrás, pero no para coger impulso
El Tribunal Supremo de los EE.UU. dictó en 1989 la sentencia del caso “Skinner v. Railway Labor Executives Association”, una importante resolución que contiene lo que en España conocemos como “votos particulares”, es decir, la expresión por parte de algunos magistrados de una postura diferente al parecer mayoritario del resto de los miembros de la Corte. En concreto, uno de los jueces, llamado
El Tribunal Supremo de los EE.UU. dictó en 1989 la sentencia del caso “Skinner v. Railway Labor Executives Association”, una importante resolución que contiene lo que en España conocemos como “votos particulares”, es decir, la expresión por parte de algunos magistrados de una postura diferente al parecer mayoritario del resto de los miembros de la Corte. En concreto, uno de los jueces, llamado Thurgood Marshall, manifestó su disidencia respecto del contenido del fallo en los siguientes términos: “La Historia enseña que las amenazas más graves a la libertad suelen ocurrir en tiempos de emergencia, cuando los derechos constitucionales son considerados demasiado extravagantes”. Creo que esta frase, reflejada en una decisión del órgano judicial más importante de Norteamérica, explica perfectamente la situación de peligro que ahora mismo atravesamos. Tal vez sin darnos cuenta, estamos limando, relegando o ignorando algunos de los valores, principios y derechos básicos de nuestro modelo de libertades esgrimiendo para ello una situación excepcional o emergencia, sin percatarnos de que sentamos una serie de precedentes que en el futuro pueden perpetuar acciones que se alejen del camino constitucional que nos habíamos trazado.
La situación generada por el Covid-19, la emergencia sanitaria, la amenaza de una pandemia global y el enfrentamiento a un enemigo invisible y desconocido, provocan escenarios de excepción incuestionables. Nada hay que objetar ni a la existencia del problema ni a la toma de medidas que comporta, sin duda anómalas e impropias dentro de una situación de normalidad. Sin embargo, en un Estado de Derecho la actuación de los poderes públicos siempre (y utilizo este adverbio de tiempo siendo muy consciente de la contundencia de su significado) deben estar sometidos al marco legal y constitucional vigente. En mi opinión, tanto cuando estaba en vigor el estado de alarma como cuando quedó derogado, se han adoptado decisiones y aprobado normativas justificadas en motivos sanitarios, eludiendo el hecho de que no siempre tenían un perfecto acomodo dentro de nuestro ordenamiento jurídico.
Siendo benevolentes, hasta se podrían pasar por alto algunas irregularidades jurídicas alegando la manifiesta falta de previsión de nuestras normas (que no estaban preparadas para dar respuesta y amparo jurídico al panorama generado por el coronavirus). Pero semejante benevolencia sólo podría tener sentido si, constatado dicho desfase normativo, se albergara un sincero propósito de cambiar las leyes para que, ante posteriores estados de emergencia, existiera un claro anclaje de las medidas a adoptar. Igualmente, cabe admitir la indulgencia de esta primera vez si quedan afectados algunos aspectos secundarios de nuestra vida, pero no los derechos fundamentales que nos definen como sociedad democrática.
Así, es cierto que el artículo tercero de la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública establece que, con el fin de controlar las enfermedades transmisibles, la autoridad sanitaria podrá adoptar las medidas oportunas para el control de los enfermos, así como de las personas que estén o hayan estado en contacto con los mismos, con el objeto de evitar el riesgo de transmisión de la enfermedad. No obstante, resulta muy dudoso que dicho precepto pueda ser invocado para confinar a miles o cientos de miles de personas sin decretar un estado de alarma, puesto que afectaría no sólo a los enfermos y a las personas que hayan tenido contacto con ellos, sino a la población en general.
Al mismo tiempo, no existe amparo legal o constitucional alguno a la prohibición de votar en las elecciones vascas y gallegas para determinados núcleos de población ni para quienes ni siquiera poseen la plena confirmación de portar la enfermedad, máxime cuando no se articulan medidas alternativas para asegurar el ejercicio de su derecho al voto. Dicho de otra manera, si es la excepcionalidad y el peligro de contagio lo que fundamenta la decisión de impedir el ejercicio del derecho fundamental a participar en unas elecciones, esa misma excepcionalidad valdría para articular inusuales plazos y procedimientos de voto por correo para esa parte de la ciudadanía a la que, no sólo se le prohíbe votar, sino que se le amenaza con imputarle un delito contra la salud pública si decide acercarse a las urnas. Una situación tan insólita como lamentable.
No cabe duda de que en el reciente estado de alarma se aplicaron medidas propias del estado de excepción. Se ha asumido que el Parlamento haya quedado aletargado (por no decir hibernado), cediendo al Gobierno todo el protagonismo de nuestro modelo parlamentario. Se observa con naturalidad que, por medio de Decretos Leyes, se modifiquen Leyes Orgánicas. Nuestro Tribunal Constitucional, además, acrecienta su selectiva lentitud para abordar los recursos que le llegan. Quizás un buen día, estos escenarios que ahora toleramos con resignación por el miedo al contagio se consoliden como muestra de esa “nueva normalidad” que poco o nada tiene que ver con lo que, desde un punto de vista constitucional, debe ser un verdadero Estado Social y Democrático de Derecho. Pero nunca olvidemos las palabras del magistrado Thurgood Marshall: “La Historia enseña que las amenazas más graves a la libertad suelen ocurrir en tiempos de emergencia, cuando los derechos constitucionales son considerados demasiado extravagantes”. Al menos seamos capaces de aprender esta lección.
, manifestó su disidencia respecto del contenido del fallo en los siguientes términos: “La Historia enseña que las amenazas más graves a la libertad suelen ocurrir en tiempos de emergencia, cuando los derechos constitucionales son considerados demasiado extravagantes”. Creo que esta frase, reflejada en una decisión del órgano judicial más importante de Norteamérica, explica perfectamente la situación de peligro que ahora mismo atravesamos. Tal vez sin darnos cuenta, estamos limando, relegando o ignorando algunos de los valores, principios y derechos básicos de nuestro modelo de libertades esgrimiendo para ello una situación excepcional o emergencia, sin percatarnos de que sentamos una serie de precedentes que en el futuro pueden perpetuar acciones que se alejen del camino constitucional que nos habíamos trazado.
La situación generada por el Covid-19, la emergencia sanitaria, la amenaza de una pandemia global y el enfrentamiento a un enemigo invisible y desconocido, provocan escenarios de excepción incuestionables. Nada hay que objetar ni a la existencia del problema ni a la toma de medidas que comporta, sin duda anómalas e impropias dentro de una situación de normalidad. Sin embargo, en un Estado de Derecho la actuación de los poderes públicos siempre (y utilizo este adverbio de tiempo siendo muy consciente de la contundencia de su significado) deben estar sometidos al marco legal y constitucional vigente. En mi opinión, tanto cuando estaba en vigor el estado de alarma como cuando quedó derogado, se han adoptado decisiones y aprobado normativas justificadas en motivos sanitarios, eludiendo el hecho de que no siempre tenían un perfecto acomodo dentro de nuestro ordenamiento jurídico.
Siendo benevolentes, hasta se podrían pasar por alto algunas irregularidades jurídicas alegando la manifiesta falta de previsión de nuestras normas (que no estaban preparadas para dar respuesta y amparo jurídico al panorama generado por el coronavirus). Pero semejante benevolencia sólo podría tener sentido si, constatado dicho desfase normativo, se albergara un sincero propósito de cambiar las leyes para que, ante posteriores estados de emergencia, existiera un claro anclaje de las medidas a adoptar. Igualmente, cabe admitir la indulgencia de esta primera vez si quedan afectados algunos aspectos secundarios de nuestra vida, pero no los derechos fundamentales que nos definen como sociedad democrática.
Así, es cierto que el artículo tercero de la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública establece que, con el fin de controlar las enfermedades transmisibles, la autoridad sanitaria podrá adoptar las medidas oportunas para el control de los enfermos, así como de las personas que estén o hayan estado en contacto con los mismos, con el objeto de evitar el riesgo de transmisión de la enfermedad. No obstante, resulta muy dudoso que dicho precepto pueda ser invocado para confinar a miles o cientos de miles de personas sin decretar un estado de alarma, puesto que afectaría no sólo a los enfermos y a las personas que hayan tenido contacto con ellos, sino a la población en general.
Al mismo tiempo, no existe amparo legal o constitucional alguno a la prohibición de votar en las elecciones vascas y gallegas para determinados núcleos de población ni para quienes ni siquiera poseen la plena confirmación de portar la enfermedad, máxime cuando no se articulan medidas alternativas para asegurar el ejercicio de su derecho al voto. Dicho de otra manera, si es la excepcionalidad y el peligro de contagio lo que fundamenta la decisión de impedir el ejercicio del derecho fundamental a participar en unas elecciones, esa misma excepcionalidad valdría para articular inusuales plazos y procedimientos de voto por correo para esa parte de la ciudadanía a la que, no sólo se le prohíbe votar, sino que se le amenaza con imputarle un delito contra la salud pública si decide acercarse a las urnas. Una situación tan insólita como lamentable.
No cabe duda de que en el reciente estado de alarma se aplicaron medidas propias del estado de excepción. Se ha asumido que el Parlamento haya quedado aletargado (por no decir hibernado), cediendo al Gobierno todo el protagonismo de nuestro modelo parlamentario. Se observa con naturalidad que, por medio de Decretos Leyes, se modifiquen Leyes Orgánicas. Nuestro Tribunal Constitucional, además, acrecienta su selectiva lentitud para abordar los recursos que le llegan. Quizás un buen día, estos escenarios que ahora toleramos con resignación por el miedo al contagio se consoliden como muestra de esa “nueva normalidad” que poco o nada tiene que ver con lo que, desde un punto de vista constitucional, debe ser un verdadero Estado Social y Democrático de Derecho. Pero nunca olvidemos las palabras del magistrado Thurgood Marshall: “La Historia enseña que las amenazas más graves a la libertad suelen ocurrir en tiempos de emergencia, cuando los derechos constitucionales son considerados demasiado extravagantes”. Al menos seamos capaces de aprender esta lección.
Participación ciudadana y transparencia en tiempos del coronavirus
Participación ciudadana y transparencia en tiempos del coronavirus (*)
(propuesta concreta de participación ciudadana en la elaboración de las normas en tiempos excepcionales)
En tiempos de coronavirus, con la normativa acelerada, masiva y dictada con máxima premura por el Gobierno, la participación ciudadana en los proyectos normativos de todo rango es imposible conforme a las reglas ordinarias de audiencia y consulta pública. Pero si por las circunstancias quedan suprimidos los cauces ordinarios de participación, hay que buscar otros, y aquí se va a efectuar una novedosa propuesta concreta al respecto. En época de emergencia social y necesidad de esfuerzo colectivo es más importante que nunca para el interés general que personas cualificadas con datos y conocimientos jurídicos tengan capacidad real y efectiva de hacer llegar al Gobierno y a la oposición, por cauces transparentes y objetivos, las necesidades y las propuestas de soluciones jurídicas, para procurar que las normas que se dicten sean las más idóneas en los ámbitos del ordenamiento jurídicos en los que hay carencias, que son todos, y que, además, dichas normas estén correctamente redactadas conforme a criterios de legalidad, seguridad jurídica y técnica normativa.
Cuando circunstancias extraordinarias como los estados regulados por la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio, imponen que en la práctica desaparezcan los filtros prelegislativos y legislativos y todos los mecanismos de participación ciudadana, no es aceptable que solo sea posible hacer propuestas por contactos personales (quien los tenga), o de partido (quien este afiliado a un partido). Y tampoco puede permitirse que se deje la puesta en conocimiento de problemas y soluciones y el asesoramiento en manos de lobbys de actuación opaca y para los cuales sigue sin existir un registro y una regulación certera.
Desde que se publicó el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, son cientos los Reales Decretos Ley, Reales Decretos, Órdenes Ministeriales y Resoluciones que cambian y regulan decenas sectores y materias. Y es evidente que ni ningún Gobierno ni ninguna oposición disponen de los medios para que no se le pasen por alto situaciones, sectores, especificidades que sí pueden ser advertidos por los profesionales de diferentes ramas jurídicas que deben aplicar, estudiar o ejecutar las medidas declaradas por el Gobierno. Los principios de servir con objetividad a los intereses generales y actuar con eficacia del artículo 103 de la Constitución imponen que ningún esfuerzo de la sociedad civil para efectuar propuestas de mejora caiga en el vacío por falta de cauce.
Nuestro planteamiento es conceptualmente muy distinto de los mecanismos tradicionales, inoperantes en situación de emergencia social, de la Ley Orgánica 4/2001, de 12 de noviembre, reguladora del Derecho de Petición, y de la mera información pública de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas o de la Ley 50/1997 del Gobierno conforme al artículo 105 de la Constitución. No se trata ni de que el Gobierno esté obligado a responder una petición ni de recabar o emitir opiniones.
Se trata de instaurar y regular un cauce ágil de participación que permita dirigir propuestas concretas urgentes y motivadas, tanto de modificación como de nueva regulación, al Gobierno del Estado, dando cuenta de las mismas también a los Grupos Parlamentarios de las Cortes Generales. Y ello es técnica, constitucional y legalmente posible.
Las propuestas se presentarían a través de una página web oficial con un formulario público accesible con firma digital, es decir, no serían admisibles propuestas anónimas, y debería incluir una concreta identificación del proponente, del problema, la concreta redacción normativa propuesta y una argumentación jurídica sobre la necesidad de la reforma, así como un análisis de las administraciones que pueden verse implicadas; todo ello con limitación de espacio para texto, como único sistema posible de que propuestas masivas pueda procesarse con la máxima rapidez. Para garantía de la seriedad y técnica legislativa de las propuestas en fondo y forma, entendemos que deberán ir firmadas por un jurista (sin perjuicio de posibilitar propuestas colectivas donde se adhirieran más personas con o sin vinculación con el mundo del Derecho), incluyendo en este concepto no sólo a los abogados, sino a cualquier profesional jurídico (profesor universitario, funcionario de carrera, notarios, registradores, etc.). Las propuestas deberían estar dotadas de publicidad externa en lo referido a los nombres de los proponentes, al contenido y la justificación y, en su caso, tramitación posterior de las aportaciones, en aplicación de los principios y mandatos de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno, que tiene por objeto ampliar y reforzar la transparencia de la actividad pública, regular y garantizar el derecho de acceso a la información relativa a aquella actividad y establecer las obligaciones de buen gobierno que deben cumplir los responsables públicos.
Y puesto que se trata de que problemas y soluciones lleguen tanto al Gobierno como a la oposición, automáticamente y con un simple filtro formal, a nuestro juicio el órgano administrativo más idóneo para poner en marcha esta iniciativa y gestionarla sería la Secretaria de Estado de Relaciones con las Cortes y Asuntos Constitucionales, de la que dependen la Dirección General de Relaciones con las Cortes y la Dirección General de Asuntos Constitucionales y Coordinación Jurídica, en el Ministerio de la Presidencia, Relaciones con las Cortes y Memoria Democrática, tanto por su conexión con el Parlamento, como por la materia constitucional que lleva implícita, como por su capacidad operativa. En cuanto a la oposición, parece lógico que se remitiera la información de forma automática a la Comisión Constitucional del Congreso de los Diputados, ya que es comisión permanente, en ella están todos los grupos parlamentarios y a ella se remiten las comunicaciones del Gobierno sobre el estado de alarma.
Una página web de esta índole no requeriría gran coste ni desde el punto de vista informático ni de personal y, en cuanto a técnica legislativa, bastaría una simple orden ministerial. La otra posibilidad es seguir como estamos: con lobbys y contactos, con cero transparencia y desaprovechándose aportaciones valiosas. O sea, en una situación que España no puede permitirse.
(*) Artículo redactado por Verónica del Carpio Fiestas, Doctora en Derecho y profesora de Derecho Civil, y Gerardo Pérez Sánchez, Doctor en Derecho y profesor de Derecho Constitucional.