Gerardo Pérez Sánchez

El pasado 26 de octubre se publicó una sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que condenó a España por su antigua normativa sobre el orden de los apellidos, que daba prioridad al paterno sobre el materno. Los hechos enjuiciados se remontan a 2005, previos por tanto a la publicación de la actual Ley 20/2011, de 21 de julio, del Registro Civil. Así, la reclamante dio a luz a una hija en dicho año que, en un inicio, fue inscrita registralmente con los dos apellidos de la madre. Sin embargo, un hombre interpuso una demanda de paternidad no matrimonial (a la que se opuso la demandada), y en el proceso judicial quedó finalmente probado que sí era el padre, ordenando entonces el juez que la niña llevara el apellido de aquel seguido del de la madre, quien recurrió sin éxito tal decisión y llevó su caso hasta el Tribunal de Estrasburgo, donde le han dado la razón, concluyendo que aquella normativa era discriminatoria para las mujeres.

La curiosidad del caso estriba en que España varió posteriormente dicha normativa, consciente de que incluía una diferencia de trato por razón de sexo aunque, pese a ello, durante la tramitación de la demanda ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, la postura oficial continuó siendo que no había existido discriminación alguna, argumentando entre otras cosas que la hija podría, si así lo deseaba, cambiar el orden de sus apellidos una vez cumplidos los 18 años, una posibilidad que sí contemplaba (y contempla actualmente) la normativa. No obstante, la controversia no era esa en realidad (lo que pudiera ocurrir una vez la descendiente alcanzara la mayoría de edad), sino la regulación en sí de su inscripción inicial en el Registro Civil.

Con la nueva normativa surgida a raíz del año 2011, actualmente esa situación ha cambiado. El artículo 49.2 de la Ley del Registro Civil establece que la filiación determina los apellidos. Si la filiación está determinada por ambas líneas (materna y paterna), los progenitores acordarán el orden de transmisión de su respectivo primer apellido antes de la inscripción registral. En caso de desacuerdo, o cuando no se hayan hecho constar los apellidos en la solicitud de inscripción, el encargado del Registro Civil requerirá a los progenitores, o a quienes ostenten la representación legal del menor, para que en el plazo máximo de tres días comuniquen el orden de los apellidos. Transcurrido dicho plazo sin comunicación expresa, el encargado acordará dicho orden atendiendo al interés superior del menor.

Por su parte, el artículo 109 del Código Civil establece que, si la filiación está determinada por ambas líneas (materna y paterna), ambos de común acuerdo podrán decidir el orden de transmisión de su respectivo primer apellido antes de la inscripción registral. Si no se ejercita esta opción, regirá lo dispuesto en la ley (en remisión al artículo anteriormente citado). En cualquier caso, esa primera decisión tendrá repercusiones para los sucesivos hijos, dado que igualmente la norma determina que el orden de apellidos inscrito para el mayor de ellos regirá en las inscripciones posteriores de sus hermanos del mismo vínculo.

Otra cuestión a determinar es cuál es ese interés superior del menor. El Tribunal Constitucional, en su sentencia 178/2020, de 14 de diciembre, dejó establecido que se trata de la consideración primordial a la que deben atender todas las decisiones tomadas por las instituciones públicas o privadas, incluidos los Tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos. Para valorarlo ha de atenderse especialmente a las circunstancias concretas de cada caso, pues no hay dos supuestos iguales ni puede establecerse un criterio apriorístico sobre cuál sea el mayor beneficio. En esta concreta sentencia, también referida al orden de los apellidos, declaró que se había vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva (artículo 24.1 de la Constitución), en relación con el derecho a la propia imagen (artículo 18.1) y a la protección integral de los hijos (artículo 39.4) por una decisión judicial que decidió orden de los apellidos sin valorar ese interés superior del menor.

Igualmente, el Tribunal Supremo ha abordado este tema afirmando que no aparece previamente definido o fijado, precisándose su determinación sobre la base de las circunstancias concretas. Para buscarlo, se debe tener en cuenta el desenvolvimiento libre e integral de la personalidad del menor y la supremacía de todo lo que le beneficie, más allá de las preferencias personales de sus padres, tutores, guardadores o Administraciones Públicas, en orden a su desarrollo físico, ético y cultural. Bien con su salud y su bienestar psíquico y su efectividad, junto a otros aspectos de tipo material, o bien, simplemente, con la protección de sus Derechos Fundamentales.