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La respuesta del Derecho al sentimiento de odio
El mundo del fútbol ha protagonizado estas últimas semanas las portadas de todos los medios de comunicación, al hilo de los lamentables incidentes ocurridos durante un partido disputado entre el Real Madrid y el Valencia C.F.. Fue tal el revuelo originado que la titular del Juzgado de Instrucción número 10 de la capital del Turia ha abierto un procedimiento judicial para investigar dichos acontecimientos, ante la posible comisión de un delito de odio. El odio, como tal, no es sancionable y, como cualquier otro sentimiento humano, no puede regularse a través de normas jurídicas. Por ley no cabe imponer el amor ni la simpatía, ni tampoco es posible prohibir el rechazo o la animadversión personal ni colectiva. Los sentires y pensamientos internos resultan inabarcables para el ámbito del Derecho.
Cuestión bien distinta se deriva de convertir dichos sentimientos en actos externos. En ese caso, la regulación jurídica sí cuenta con la posibilidad de penalizar los comportamientos en que se traducen. Mediante las leyes se regulan conductas que la mayoría de la sociedad considera reprochables y perseguibles y, en esa línea, desde hace varios años la respuesta jurídica a aquellas que reflejan odio hacia las personas y colectivos minoritarios o vulnerables revisten especial importancia. Así, conviene resaltar tres concretos aspectos sobre la citada cuestión:
1.- El odio como agravante en la comisión de delitos: A la hora de decidir la concreta pena a imponer, el artículo 22 de nuestro Código Penal considera una agravante que el delito castigado sea perpetrado por motivos racistas u otra clase de discriminación, referente a la ideología, religión o creencias de la víctima. Ello significa que, sea cual sea el delito cometido (lesiones, asesinato, injurias, etc..), si el motivo que llevó al delincuente a cometerlo fue la raza, el sexo, la edad y la orientación o identidad sexual de la víctima, el castigo debe ser mayor. Todo delito lleva aparejada una penalidad que ofrece al juez una horquilla, que va desde una pena mínima a una máxima. Al configurarse como agravante, se obliga al juzgador a escoger la pena más elevada.
2.- El odio como delito en sí mismo: El artículo 510 del Código penal castiga una amplia variedad de conductas vinculadas con las acciones ejecutadas por motivos de odio a un determinado colectivo. Entre ellas figuran:
- a) los que públicamente fomenten o inciten, directa o indirectamente, al odio, hostilidad, discriminación o violencia contra un grupo o contra una persona determinada por motivos racistas, antisemitas u otros referentes a la ideología, religión o creencias, su origen nacional, sexo, orientación sexual, aporofobia, enfermedad o discapacidad.
- b) los que produzcan y difundan escritos o cualquier otra clase de material que, por su contenido, sean idóneos para fomentar o incitar al odio, hostilidad, discriminación o violencia contra un grupo o contra una persona determinada, por las mismas razones expresadas en el apartado anterior.
- c) los que lesionen la dignidad de las personas mediante acciones que entrañen humillación, menosprecio o descrédito de alguno de los grupos vulnerables señalados anteriormente, o de cualquier persona por idénticos motivos de los ya reseñados.
Las penas a imponer pueden ir desde los seis meses hasta los cuatro años de prisión, además de multa. Igualmente, está prevista la inhabilitación especial para profesión u oficio educativos en el ámbito docente o deportivo por un tiempo superior, entre tres y diez años al de la duración de la pena de privación de libertad impuesta en su caso en la sentencia. Por último, se faculta al juez o tribunal a acordar la destrucción, borrado o inutilización del soporte usado para la comisión del delito.
3.- El discurso del odio como límite a la libertad de expresión: La libertad de expresión, como cualquier derecho fundamental, tiene límites, siendo el más destacado el denominado “discurso del odio”, que se configura como las palabras pronunciadas en unos términos que supongan una incitación directa a la violencia contra determinadas razas, colectivos o creencias. Para poder diferenciar cuándo estamos ante discursos amparados por la libertad que debe exigirse en un Estado Social y Democrático de Derecho y cuándo, ante opciones que no están legitimadas, debemos dilucidar si tales palabras son expresión de una opción política o ideológica legítima que pudieran estimular el debate social o si, por el contrario, persiguen desencadenar un reflejo emocional de hostilidad incitando y promoviendo el odio y la intolerancia, incompatibles con el sistema de valores de la democracia.
Por otro lado, y al margen de la concreta respuesta que dé el Derecho a este tipo de actuaciones, existe el reproche social, vinculado a la consideración que para la sociedad posean estas conductas, y que pueden y deben generar una reacción de la ciudadanía ante comportamientos que se consideren ética o moralmente reprobables.
Sistema electoral canario: mejoras inacabadas
Los canarios estamos llamados a participar en las Elecciones Autonómicas del próximo domingo 28 de mayo. Será la segunda vez que se aplique la reforma electoral aprobada tras la entrada en vigor de nuestro nuevo Estatuto de Autonomía, en noviembre del año 2018. Ese cambio normativo supuso un hito que procede reivindicar, aunque desde muchos sectores se empeñen en minusvalorarla. Sí es cierto que desde un primer momento todos éramos conscientes de que estos avances obtenidos eran sólo un primer paso que debía culminarse más adelante cuando, no ya dicho Estatuto de Autonomía, sino una posterior ley electoral, consumara de forma completa y definitiva los retos y cambios que nuestro modelo electoral requería. Conviene incidir tanto en las necesidades que impulsaron esta reforma como en los logros obtenidos.
El Parlamento de Canarias debe representar a la población de nuestras islas. Es una asamblea de representación poblacional que tiene marcada la regla de la proporcionalidad. Así se desprende de nuestro Estatuto y, por derivación, de las reglas establecidas en nuestra Constitución. Cierto es que debe respetarse otro mandato relacionado con la representación de las diferentes partes del territorio, siendo evidente que, en un archipiélago, cada isla debe tener garantizada una mínima representación. Pero la esencia de una Cámara Legislativa Autonómica en España es que el pueblo se halle correctamente representado desde la regla de la proporcionalidad.
Antes de la reforma del año 2018, la designación de escaños por las islas generaba un nivel de desproporción y de desigualdad en el valor del voto entre los canarios realmente vergonzante. Nuestro Parlamento se configuraba más como una cámara de representación territorial que poblacional. Es decir, se preocupaba más por representar a los territorios insulares que a su población y ello afectaba a la calidad de nuestra democracia. Un sistema electoral debe saber traducir los votos de los electores en concretos asientos en las instituciones pero, al aplicar nuestras antiguas reglas electorales, los resultados eran sonrojantes. En la historia de los comicios electorales en Canarias hemos visto cómo, por ejemplo, el tercer partido en votos ha logrado ser el primer partido en escaños. Eso, desde un punto de vista democrático, resultaba intolerable.
Por eso la ciudadanía reclamaba un cambio. Movimientos cívicos al margen de los partidos, como “Demócratas para el cambio”, se movilizaron e impulsaron una corriente que exigía reformas. Finalmente, las formaciones políticas se hicieron eco de la necesidad y del reclamo popular, materializando una modificación de calado en nuestro Estatuto de Autonomía, cambiando las reglas del juego electoral y estableciendo las siguientes novedades:
- Se instauró una circunscripción regional, autonómica, además de las ya existentes en cada una de las islas. Así, la ciudadanía canaria pasaba a disponer de dos votos para la elección de su Parlamento. Un primer voto para elegir a sus representantes por su isla, y otro segundo para elegir a sus representantes por la nueva circunscripción regional.
- Se bajaron las barreras electorales, es decir, el porcentaje mínimo de votos exigido para poder optar al reparto de los escaños.
- Como los partidos políticos se negaron de forma rotunda a discutir la opción de restar disputados a las islas, no quedó otra alternativa que aumentar el número de diputados de sesenta a setenta. Esta ha sido la medida más criticada, reprochándose el aumento de cargos públicos y de gasto. Cierto es que, personalmente, yo hubiese optado por la otra vía (restar diputados a las circunscripciones insulares), pero el rechazo a esa opción por las formaciones políticas no dejó otro camino que su aumento para mejorar la proporcionalidad. Y, pese a las críticas apuntadas, la dimensión de nuestro Parlamento en atención a su población se enmarca dentro de los estándares del resto de Asambleas autonómicas.
- Se estableció la regla (que ni existía ni se respetaba antes) de que a ninguna circunscripción insular se le podrá asignar un número de diputados y diputadas inferior a otra que tenga menos población de derecho.
Con ello, los logros obtenidos se pueden resumir en los siguientes:
1.- Canarias dispone por fin de, al menos, una circunscripción donde existe una real y matemática igualdad en el valor del voto entre todos los canarios (la circunscripción autonómica).
2.- Se rompió con la regla de que las denominadas islas periféricas, con menos del veinte por ciento de la población de la Comunidad Autónoma, elegían a la mitad del Parlamento.
3.- Se erradicó la situación de que islas con menos población eligiesen a más diputados que otras islas con mayor población.
4.- Se reforzó el sentido regional de nuestra Autonomía, más allá de la realidad insular.
Cierto es que, como se indicó al principio, los que de alguna manera participamos en esta reforma estatutaria, sosteníamos la idea de que se trataba de un primer paso, una primera fase, un punto de partida que tendría como culminación una posterior ley electoral que profundizase en los retos abordados y lograse mejorar aún más la proporcionalidad y la calidad de nuestra democracia. Sin embargo, pese a los avances apuntados, seguimos manteniendo unos índices de desproporción y desigualdad criticables. Por ello el propio Estatuto de Autonomía, después de fijar las reglas con las que votamos en las elecciones de 2019, imponía el mandato de que el Parlamento de Canarias debía elaborar, en un plazo no superior a tres años, la ley que completase la reforma.
Esa Ley fue la Ley 1/2022, de 11 de mayo, de Elecciones al Parlamento de Canarias, que supuso una profunda decepción, dado que se limitó a copiar el modelo establecido en la Disposición Transitoria Primera del Estatuto, sin ahondar, profundizar o mejorar en nada lo ya conseguido.
Así, se perdió una gran oportunidad para:
- Mejorar la proporcionalidad del sistema en atención al criterio poblacional y a la igualdad del valor del voto entre los ciudadanos y ciudadanas canarios.
- Estudiar la aplicación de otras fórmulas para la asignación de escaños a las candidaturas que superaban las barreras electorales, pasando de la fórmula “D’Hondt” a otras más proporcionales.
- Abordar la posibilidad de contemplar sistemas de votación más participativos para el electorado, como las listas no bloqueadas o las abiertas.
- Abordar la regulación de los debates electorales y la propaganda electoral conforme a los actuales tiempos.
Esperemos que en el futuro existan mayorías que cumplan con el reto de seguir mejorando nuestro modelo electoral porque, con ello, se mejorará nuestra Democracia.
El voto como vía para ejercer el derecho a la participación política
Nuestra Democracia se fundamenta en la participación de la ciudadanía en la elección de los órganos asamblearios de representación política. La población (europea, nacional, autonómica, isleña o municipal) elige a la institución colegiada correspondiente (Parlamento Europeo, Congreso de los Diputados y Senado, Parlamento Autonómico y Plenos de las diferentes corporaciones locales). Esa elección se materializa a través del uso de una herramienta básica: el voto. Conviene repasar, pues, las características básicas del mismo, para obtener un mayor conocimiento sobre cómo ejercemos nuestro derecho a la participación política, consagrado en nuestra Constitución como derecho fundamental.
1.- No elegimos a los Ejecutivos ni a los cargos unipersonales de Gobierno: El ciudadano ha de ser consciente de que, en modo alguno, su voto sirve para la elección directa del Presidente del Gobierno de la Nación, ni del Jefe del Ejecutivo Autonómico, ni del Alcalde de su municipio. Nos basamos en un sistema parlamentario en el que el pueblo elige al órgano asambleario colegiado, siendo luego éste el que se encarga de designar al líder del órgano ejecutivo. Sí es cierto que, en el caso de Canarias, cuando se eligen a los Consejeros del órgano insular (Cabildo), se produce una designación automática del Presidente de dicha institución en el cabeza de lista de la candidatura que ha recibido más votos. Con esta única excepción, a los Presidentes del Gobierno y a los Alcaldes los designarán los miembros de los Plenos de los Parlamentos y del conjunto de concejales.
2.- Voto a una lista cerrada: En nuestro sistema, los partidos políticos o las coaliciones electorales confeccionan unas listas electorales, las cuales conforman una papeleta con una serie de nombres. El votante escoge la lista a la que votar, pero en modo alguno participa en la composición de esa lista ni, por ello, en quiénes terminarán ocupando los asientos en la institución a elegir. Es decir, formalmente se vota a una candidatura, a unas concretas siglas que se presentan a las elecciones, pero el pueblo, cuando ejerce su derecho al voto, debe aceptar el completo listado de nombres y apellidos que en ella aparece, sin que pueda dejar de otorgar su designación a uno o a alguno de los miembros de tal lista. La única excepción a esta regla es la designación de los miembros del Senado, donde el sistema de voto es completamente diferente, debiendo el elector marcar con una cruz unos nombres concretos, que pueden pertenecer incluso a partidos diferentes. El Senado es la única institución en la que el votante elige nominalmente a personas determinadas. En el resto de los casos, debe asumir la composición íntegra de una única candidatura confeccionada por el aparato del partido político o de la coalición electoral.
3.- Voto a una lista bloqueada: Por derivación de lo anterior, con la excepción ya apuntada del Senado, el votante no sólo debe asumir el listado de nombres y apellidos propuestos por el partido o la coalición electoral, sino también su orden. Es decir, no puede elegir quién encabeza esa lista de nombres ni alterar de ninguna forma la posición que ocupa cada uno de sus componentes.
4.- El voto en blanco: Además del voto a las diferentes candidaturas, existe otro tipo de voto válido, el voto en blanco, caracterizado por introducir en la urna el sobre vacío, sin ningún tipo de papeleta. Esa opción es legal y dicho voto se contabiliza y se tiene en cuenta a efectos de computar las barreras electorales que deben superarse para optar a un escaño o asiento en el órgano a elegir. No obstante, esos votos en blanco no se verán representados en la institución mediante puestos desocupados o vacíos. Todos los puestos a cubrir se repartirán entre las candidaturas que hayan superado las barreras electorales mínimas. El voto en blanco se debe diferenciar del voto nulo, el cual no se considera un voto válido ni computable a ningún efecto. Este implica que el votante ha introducido en el sobre algún tipo de papeleta diferente de las oficiales, o ha introducido varias, o las ha roto o alterado de alguna manera.
5.- La abstención se considera en nuestro país una manifestación más de la participación política: Sin embargo en algunos países, además de un derecho, es una obligación, existiendo diferentes tipos de sanciones en caso de no votar. Países como Bélgica, Argentina o Egipto, entre otros, mantienen este sistema de voto obligatorio. En España la abstención se considera una opción legítima, aunque sus elevados niveles en algunas elecciones han incrementado los discursos que defienden replantearse la obligatoriedad del voto, ya que la mayor o menor legitimidad de la elección democrática se pondera en función de si la participación en las elecciones ha sido amplia o escasa.
A mi juicio, la conclusión a extraer es que, pese a la extraordinaria importancia del voto como herramienta para la efectividad de la Democracia y su calidad, el ejercicio de este derecho fundamental resulta muy encorsetado y concede una escasa capacidad de elección al ciudadano. Los manuales académicos y los discursos políticos se encargan de resaltar esa extraordinaria importancia del voto para la pervivencia de nuestro modelo democrático, pero el mismo se limita por todos lados y se constriñe innecesariamente. Si verdaderamente se quiere incentivar la participación de la ciudadanía en las elecciones y luchar contra la apatía y la desafección de buena parte de la población ante los comicios, se debe restar poder a los partidos políticos para entregárselo a los ciudadanos.
Debemos tomarnos en serio la puesta en marcha de una reforma electoral que potencie la capacidad de decisión directa de la ciudadanía explorando la vía de las listas abiertas y desbloqueadas, donde la gente puede participar realmente en la composición de los Parlamentos y órganos de representación eligiendo con mayor libertad a los designados, sin imponer unos concretos nombres y un concreto orden en unas listas cerradas y bloqueadas. Igualmente, y dado que nuestro parlamentarismo languidece de la misma forma que se refuerza el poder de los órganos de Gobierno, tal vez sea ya el momento de plantearse una reforma profunda de nuestro sistema, para que la ciudadanía participe directamente en la elección de su Presidente o de su Alcalde, bien por la vía de una segunda vuelta electoral, bien por la implantación de otro tipo de elecciones al margen de las asamblearias.
Cambio climático y responsabilidades jurídicas
El cambio climático ha pasado de referirse a un hipotético problema futuro a suponer una realidad de nuestro presente. El deshielo, la subida del nivel del mar, los fenómenos atmosféricos adversos cada vez más frecuentes y potencialmente más devastadores, la subida de la temperatura global, la desertización o la contaminación, generan no sólo retos para la Humanidad, sino consecuencias directas en nuestras trayectorias vitales, afectando a la salud, la inmigración y la calidad de vida en el planeta Tierra. Tan es así que las normas jurídicas están empezando a abordar esta cuestión y los Tribunales, a dictar sentencias imputando responsabilidades directas.
Si bien en nuestra Constitución no se habla de cambio climático por motivos obvios, dado el año en el que se promulgó y las escasas modificaciones que ha sufrido, sí menciona expresamente la protección del medio ambiente. Su artículo 45 proclama que todos tienen el derecho a disfrutar de un medio ambiente adecuado para el desarrollo de la persona, así como el deber de conservarlo, y que los Poderes Públicos velarán por la utilización racional de todos los recursos naturales, con el fin de proteger y mejorar la calidad de la vida y defender y restaurar el medio ambiente, apoyándose en la indispensable solidaridad colectiva.
Algunos Estatutos de Autonomía ya han incorporado referencias al cambio climático. El de Canarias contiene dos menciones expresas. En su artículo 37 establece que los Poderes Públicos canarios asumen, como principios rectores de su política, la preservación y mejora de la calidad medioambiental y la biodiversidad del Archipiélago como patrimonio común para mitigar los efectos del cambio climático, y en el 153 que corresponde a la Comunidad Autónoma canaria la competencia de desarrollo legislativo y de ejecución de la legislación estatal en materia de medio ambiente, lo que incluye en todo caso las medidas que puedan adoptarse para la lucha contra el cambio climático. Menciones similares las encontramos en los Estatutos de Autonomía de Andalucía, Castilla y León, Extremadura o Aragón.
Desde el punto de vista internacional, los tratados que han tocado este tema son numerosos. Desde la Convención Marco de las Naciones Unidas sobre el Cambio Climático, al denominado Protocolo de Kioto o al Acuerdo de París de 12 de diciembre de 2015, el compromiso, al menos formal, de los Estados por revertir la nociva deriva en nuestro medio ambiente resulta claro y firme.
Por lo tanto, la lógica indica que, al final, estas cuestiones pasaran a los Tribunales. De hecho, recientemente se dio a conocer la noticia de que nuestro Tribunal Supremo ha dejado visto para sentencia el primer litigio climático de la Historia de España, interpuesto por diversas organizaciones que demandaron al Gobierno central por «inacción» ante el cambio climático. Sin embargo, no será el primer pleito de estas características en la Unión Europea.
El 24 de marzo de 2021 el Tribunal Constitucional alemán dictó una sentencia tras enjuiciar la ley alemana elaborada para cumplir con los objetivos de reducción de emisiones del CO2 y gases de efecto invernadero recogidos en el citado Acuerdo de París de 12 de diciembre de 2015. En su resolución, la Corte germana declara inconstitucionales diversos artículos, por considerar insuficiente la regulación contenida en la norma, así como por vulnerar los Derechos Fundamentales de las futuras generaciones.
En una resolución ciertamente novedosa y vanguardista, obliga a la búsqueda de una solución del cambio climático en el plano internacional y, de otro, a la toma de medidas en el plano nacional para hacer frente a los peligros que éste genera y así contenerlos en un nivel constitucionalmente aceptable teniendo en cuenta que se podrían provocar lesiones irremediables a las generaciones futuras, incorporando el concepto de “la distribución equitativa de las cargas entre generaciones”.
La referencia a los derechos de las generaciones futuras aparece asimismo en algunas Constituciones. En la de Hungría se puede leer que “los recursos naturales, en particular las tierras cultivables, los bosques y las reservas de agua, la biodiversidad, en particular las especies vegetales y animales autóctonas, así como los bienes culturales, constituirán el patrimonio común de la nación. El Estado y todos tienen la obligación de protegerlos y mantenerlos y preservar para las generaciones futuras”. El artículo 129 de la Constitución de Túnez crea un Órgano de Desarrollo Sostenible y los Derechos de las Generaciones Venideras.
En este sentido, supone de justicia mencionar y recordar el manifiesto de los Derechos Humanos de las Generaciones Futuras que se proclamó en la Universidad de La Laguna en el año 1994. Dicho manifiesto, que pasó a conocerse como Declaración de La Laguna, se alzó como un documento innovador que representa la base de la Declaración de la Unesco sobre las responsabilidades de las generaciones actuales para con las generaciones futuras, proclamada posteriormente el 12 de noviembre de 1997.
También en febrero de 2021, el Tribunal Administrativo de París condenó al Estado francés por inacción climática, siendo la primera decisión judicial del país vecino sobre esta cuestión, reconociendo expresamente «la existencia de un perjuicio ecológico relacionado con el cambio climático» y considerando que la inacción del Estado era contraria a Derecho.
Por último, cabe mencionar que el 20 de diciembre de 2019 el Tribunal Supremo holandés dictó una sentencia condenando a su Estado. El Alto Tribunal declaró como hecho probado la existencia de un cambio climático peligroso, y afirmó la obligación jurídica del Estado holandés de proteger, con el debido cuidado y la debida diligencia, propios de un buen gobierno y una buena administración, los derechos de sus ciudadanos. Estableció, además, la inexistencia de una libertad de elección absoluta e indiferente para el Derecho en el ejercicio de la discrecionalidad existente en la toma de decisiones contra el cambio climático.
Con independencia de que nuestros gobernantes tomen conciencia real y medidas efectivas para afrontar estos retos, resulta importante que, de forma paralela, tanto las empresas como los particulares seamos conscientes de la dimensión del problema y empecemos a actuar como parte de su solución, cambiando hábitos y actuando responsablemente, tanto en el consumo energético como en la generación de residuos y el respeto y conservación del medio ambiente.
La gestación subrogada: falsos derechos e ilegalidades
La actualidad política e informativa ha vuelto a situar la figura de la gestación subrogada en el primer plano mediático. Con independencia del concreto caso que ha abierto telediarios y primeras páginas en los periódicos y las revistas, el hecho cierto es que se trata de un asunto que genera problemas legales que trascienden a las implicaciones éticas o morales de cada persona. En nuestro país, el artículo 10 de la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida establece literalmente que «será nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero. La filiación de los hijos nacidos por gestación de sustitución será determinada por el parto». Al margen de lo anterior, no existe, ni en España ni en el extranjero, ni en la normativa interna española ni en los Tratados Internacionales o Declaraciones de Derechos, un pretendido derecho a ser madre o padre. En todo caso, cabría hablar de un deseo o un anhelo, por otra parte muy loable, pero en modo alguno configurarlo como un derecho de las personas.
Resulta relativamente habitual la diferencia de criterios dentro de los numerosos Estados sobre qué es ilegal o delictivo y qué no. De la misma manera que se habla de un “turismo de la salud” en relación a quienes se trasladan de un país a otro para realizar operaciones médicas o tratamientos sanitarios no permitidos o inexistentes en sus naciones de origen, también es posible referirse a un tipo de desplazamiento ciudadano que busca fuera de su patria beneficiarse de determinadas actuaciones no autorizadas en su lugar de residencia. Sucede, por ejemplo, con el aborto, y ha tenido también lugar durante las restricciones más duras de la pandemia. La denominada “gestación subrogada” se considera legal en numerosos enclaves. Entre los países que más la practican y la consideran ajustada a Derecho figuran Estados Unidos, Rusia, Ucrania, Thailandia o India. El problema principal surge cuando, a posteriori, se pretende que tal conducta permitida en algunas naciones produzca efectos jurídicos y sea reconocida en otras que la prohíben o la consideran contraria a Derecho.
Nuestro Tribunal Supremo sostiene una sólida y reiterada doctrina en contra de la gestación subrogada. En la sentencia de Pleno 835/2013, de 6 de febrero, y en el posterior auto de 2 de febrero de 2015, que desestimó la solicitud de nulidad de dicha sentencia, se afirmó que la pretensión de reconocer la filiación determinada por una autoridad extranjera como consecuencia de un contrato de gestación por sustitución es contraria (manifiestamente contraria, se recalcó) al orden público español. Esta manifiesta contrariedad deriva de que el contrato de gestación por sustitución vulnera gravemente los Derechos Fundamentales reconocidos en nuestra Constitución y en los Convenios Internacionales sobre Derechos Humanos de los que España es parte.
Así, el artículo 35 de la Convención sobre los Derechos del Niño establece: «Los Estados partes tomarán todas las medidas de carácter nacional, bilateral y multilateral que sean necesarias para impedir el secuestro, la venta o la trata de niños para cualquier fin o en cualquier forma». La prohibición de la venta de niños aparece enunciada en el artículo 1 del Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en la pornografía, firmada y ratificada por España. En el artículo 2 a) de dicho Protocolo Facultativo se define la venta de niños como «todo acto o transacción en virtud del cual un niño es transferido por una persona o grupo de personas a otra a cambio de remuneración o de cualquier otra retribución».
En la sentencia del Tribunal Supremo de 31 de marzo de 2022 se puede leer que «tanto la madre gestante como el niño a gestar son tratados como meros objetos, no como personas dotadas de la dignidad propia de su condición de seres humanos y de los derechos fundamentales inherentes a esa dignidad. La madre gestante se obliga desde el principio a entregar al niño que va a gestar y renuncia antes del parto, incluso antes de la concepción, a cualquier derecho derivado de su maternidad». También se considera que se obliga a la gestante a someterse a tratamientos médicos que ponen en riesgo su salud y que entrañan riesgos adicionales a las gestaciones resultantes de una relación sexual (tantas transferencias embrionarias como sean necesarias).
Pero la sentencia analiza igualmente la necesidad de amparar a un menor que es igualmente víctima de la anterior ilegalidad. Pese a la nulidad del contrato por el que se pacta la “gestación subrogada”, lo cierto es que el niño o la niña nacidos en el extranjero, frutos de esa gestación por sustitución, entran sin problema en España y acaban integrados en un determinado núcleo familiar durante un tiempo prolongado. La solución a adoptar debe tener en cuenta la protección de esos seres en situación de vulnerabilidad. En estos casos, se opta por la protección de los vínculos familiares, de acuerdo con la jurisprudencia del mismo Tribunal Supremo y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que ha reconocido la existencia de una vida familiar de facto, incluso en ausencia de lazos biológicos o de un lazo jurídicamente reconocido, siempre que existan determinados nexos personales afectivos y su duración resulte relevante.
Por todo ello, cuando quien solicita el reconocimiento de la relación de filiación es la mujer que pretende ser madre sin tener esa condición biológicamente, la vía por la que debe obtenerse la determinación de la filiación es la de la adopción. El Dictamen del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 10 de abril de 2019 acepta como uno de los mecanismos para satisfacer el interés superior del menor en estos casos «la adopción por parte de la madre comitente […] en la medida en que el procedimiento establecido por la legislación nacional garantice que pueda aplicarse con prontitud y eficacia, de conformidad con el interés superior del niño».
En ese sentido, la Audiencia Nacional dictó una resolución reciente, de 24 de febrero de 2023, desestimando el recurso de una persona que pretendía acusar de un delito de prevaricación a un funcionario consular que no quiso inscribir un nacimiento derivado de una gestación subrogada. Además de negar que existiese delito, se recalcó que este tipo de peticiones no deberán ser estimadas, salvo que exista una sentencia de las autoridades judiciales del país correspondiente que sea firme y dotada de exequátur.