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Cambio climático y responsabilidades jurídicas
El cambio climático ha pasado de referirse a un hipotético problema futuro a suponer una realidad de nuestro presente. El deshielo, la subida del nivel del mar, los fenómenos atmosféricos adversos cada vez más frecuentes y potencialmente más devastadores, la subida de la temperatura global, la desertización o la contaminación, generan no sólo retos para la Humanidad, sino consecuencias directas en nuestras trayectorias vitales, afectando a la salud, la inmigración y la calidad de vida en el planeta Tierra. Tan es así que las normas jurídicas están empezando a abordar esta cuestión y los Tribunales, a dictar sentencias imputando responsabilidades directas.
Si bien en nuestra Constitución no se habla de cambio climático por motivos obvios, dado el año en el que se promulgó y las escasas modificaciones que ha sufrido, sí menciona expresamente la protección del medio ambiente. Su artículo 45 proclama que todos tienen el derecho a disfrutar de un medio ambiente adecuado para el desarrollo de la persona, así como el deber de conservarlo, y que los Poderes Públicos velarán por la utilización racional de todos los recursos naturales, con el fin de proteger y mejorar la calidad de la vida y defender y restaurar el medio ambiente, apoyándose en la indispensable solidaridad colectiva.
Algunos Estatutos de Autonomía ya han incorporado referencias al cambio climático. El de Canarias contiene dos menciones expresas. En su artículo 37 establece que los Poderes Públicos canarios asumen, como principios rectores de su política, la preservación y mejora de la calidad medioambiental y la biodiversidad del Archipiélago como patrimonio común para mitigar los efectos del cambio climático, y en el 153 que corresponde a la Comunidad Autónoma canaria la competencia de desarrollo legislativo y de ejecución de la legislación estatal en materia de medio ambiente, lo que incluye en todo caso las medidas que puedan adoptarse para la lucha contra el cambio climático. Menciones similares las encontramos en los Estatutos de Autonomía de Andalucía, Castilla y León, Extremadura o Aragón.
Desde el punto de vista internacional, los tratados que han tocado este tema son numerosos. Desde la Convención Marco de las Naciones Unidas sobre el Cambio Climático, al denominado Protocolo de Kioto o al Acuerdo de París de 12 de diciembre de 2015, el compromiso, al menos formal, de los Estados por revertir la nociva deriva en nuestro medio ambiente resulta claro y firme.
Por lo tanto, la lógica indica que, al final, estas cuestiones pasaran a los Tribunales. De hecho, recientemente se dio a conocer la noticia de que nuestro Tribunal Supremo ha dejado visto para sentencia el primer litigio climático de la Historia de España, interpuesto por diversas organizaciones que demandaron al Gobierno central por «inacción» ante el cambio climático. Sin embargo, no será el primer pleito de estas características en la Unión Europea.
El 24 de marzo de 2021 el Tribunal Constitucional alemán dictó una sentencia tras enjuiciar la ley alemana elaborada para cumplir con los objetivos de reducción de emisiones del CO2 y gases de efecto invernadero recogidos en el citado Acuerdo de París de 12 de diciembre de 2015. En su resolución, la Corte germana declara inconstitucionales diversos artículos, por considerar insuficiente la regulación contenida en la norma, así como por vulnerar los Derechos Fundamentales de las futuras generaciones.
En una resolución ciertamente novedosa y vanguardista, obliga a la búsqueda de una solución del cambio climático en el plano internacional y, de otro, a la toma de medidas en el plano nacional para hacer frente a los peligros que éste genera y así contenerlos en un nivel constitucionalmente aceptable teniendo en cuenta que se podrían provocar lesiones irremediables a las generaciones futuras, incorporando el concepto de “la distribución equitativa de las cargas entre generaciones”.
La referencia a los derechos de las generaciones futuras aparece asimismo en algunas Constituciones. En la de Hungría se puede leer que “los recursos naturales, en particular las tierras cultivables, los bosques y las reservas de agua, la biodiversidad, en particular las especies vegetales y animales autóctonas, así como los bienes culturales, constituirán el patrimonio común de la nación. El Estado y todos tienen la obligación de protegerlos y mantenerlos y preservar para las generaciones futuras”. El artículo 129 de la Constitución de Túnez crea un Órgano de Desarrollo Sostenible y los Derechos de las Generaciones Venideras.
En este sentido, supone de justicia mencionar y recordar el manifiesto de los Derechos Humanos de las Generaciones Futuras que se proclamó en la Universidad de La Laguna en el año 1994. Dicho manifiesto, que pasó a conocerse como Declaración de La Laguna, se alzó como un documento innovador que representa la base de la Declaración de la Unesco sobre las responsabilidades de las generaciones actuales para con las generaciones futuras, proclamada posteriormente el 12 de noviembre de 1997.
También en febrero de 2021, el Tribunal Administrativo de París condenó al Estado francés por inacción climática, siendo la primera decisión judicial del país vecino sobre esta cuestión, reconociendo expresamente «la existencia de un perjuicio ecológico relacionado con el cambio climático» y considerando que la inacción del Estado era contraria a Derecho.
Por último, cabe mencionar que el 20 de diciembre de 2019 el Tribunal Supremo holandés dictó una sentencia condenando a su Estado. El Alto Tribunal declaró como hecho probado la existencia de un cambio climático peligroso, y afirmó la obligación jurídica del Estado holandés de proteger, con el debido cuidado y la debida diligencia, propios de un buen gobierno y una buena administración, los derechos de sus ciudadanos. Estableció, además, la inexistencia de una libertad de elección absoluta e indiferente para el Derecho en el ejercicio de la discrecionalidad existente en la toma de decisiones contra el cambio climático.
Con independencia de que nuestros gobernantes tomen conciencia real y medidas efectivas para afrontar estos retos, resulta importante que, de forma paralela, tanto las empresas como los particulares seamos conscientes de la dimensión del problema y empecemos a actuar como parte de su solución, cambiando hábitos y actuando responsablemente, tanto en el consumo energético como en la generación de residuos y el respeto y conservación del medio ambiente.
La gestación subrogada: falsos derechos e ilegalidades
La actualidad política e informativa ha vuelto a situar la figura de la gestación subrogada en el primer plano mediático. Con independencia del concreto caso que ha abierto telediarios y primeras páginas en los periódicos y las revistas, el hecho cierto es que se trata de un asunto que genera problemas legales que trascienden a las implicaciones éticas o morales de cada persona. En nuestro país, el artículo 10 de la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida establece literalmente que «será nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero. La filiación de los hijos nacidos por gestación de sustitución será determinada por el parto». Al margen de lo anterior, no existe, ni en España ni en el extranjero, ni en la normativa interna española ni en los Tratados Internacionales o Declaraciones de Derechos, un pretendido derecho a ser madre o padre. En todo caso, cabría hablar de un deseo o un anhelo, por otra parte muy loable, pero en modo alguno configurarlo como un derecho de las personas.
Resulta relativamente habitual la diferencia de criterios dentro de los numerosos Estados sobre qué es ilegal o delictivo y qué no. De la misma manera que se habla de un “turismo de la salud” en relación a quienes se trasladan de un país a otro para realizar operaciones médicas o tratamientos sanitarios no permitidos o inexistentes en sus naciones de origen, también es posible referirse a un tipo de desplazamiento ciudadano que busca fuera de su patria beneficiarse de determinadas actuaciones no autorizadas en su lugar de residencia. Sucede, por ejemplo, con el aborto, y ha tenido también lugar durante las restricciones más duras de la pandemia. La denominada “gestación subrogada” se considera legal en numerosos enclaves. Entre los países que más la practican y la consideran ajustada a Derecho figuran Estados Unidos, Rusia, Ucrania, Thailandia o India. El problema principal surge cuando, a posteriori, se pretende que tal conducta permitida en algunas naciones produzca efectos jurídicos y sea reconocida en otras que la prohíben o la consideran contraria a Derecho.
Nuestro Tribunal Supremo sostiene una sólida y reiterada doctrina en contra de la gestación subrogada. En la sentencia de Pleno 835/2013, de 6 de febrero, y en el posterior auto de 2 de febrero de 2015, que desestimó la solicitud de nulidad de dicha sentencia, se afirmó que la pretensión de reconocer la filiación determinada por una autoridad extranjera como consecuencia de un contrato de gestación por sustitución es contraria (manifiestamente contraria, se recalcó) al orden público español. Esta manifiesta contrariedad deriva de que el contrato de gestación por sustitución vulnera gravemente los Derechos Fundamentales reconocidos en nuestra Constitución y en los Convenios Internacionales sobre Derechos Humanos de los que España es parte.
Así, el artículo 35 de la Convención sobre los Derechos del Niño establece: «Los Estados partes tomarán todas las medidas de carácter nacional, bilateral y multilateral que sean necesarias para impedir el secuestro, la venta o la trata de niños para cualquier fin o en cualquier forma». La prohibición de la venta de niños aparece enunciada en el artículo 1 del Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en la pornografía, firmada y ratificada por España. En el artículo 2 a) de dicho Protocolo Facultativo se define la venta de niños como «todo acto o transacción en virtud del cual un niño es transferido por una persona o grupo de personas a otra a cambio de remuneración o de cualquier otra retribución».
En la sentencia del Tribunal Supremo de 31 de marzo de 2022 se puede leer que «tanto la madre gestante como el niño a gestar son tratados como meros objetos, no como personas dotadas de la dignidad propia de su condición de seres humanos y de los derechos fundamentales inherentes a esa dignidad. La madre gestante se obliga desde el principio a entregar al niño que va a gestar y renuncia antes del parto, incluso antes de la concepción, a cualquier derecho derivado de su maternidad». También se considera que se obliga a la gestante a someterse a tratamientos médicos que ponen en riesgo su salud y que entrañan riesgos adicionales a las gestaciones resultantes de una relación sexual (tantas transferencias embrionarias como sean necesarias).
Pero la sentencia analiza igualmente la necesidad de amparar a un menor que es igualmente víctima de la anterior ilegalidad. Pese a la nulidad del contrato por el que se pacta la “gestación subrogada”, lo cierto es que el niño o la niña nacidos en el extranjero, frutos de esa gestación por sustitución, entran sin problema en España y acaban integrados en un determinado núcleo familiar durante un tiempo prolongado. La solución a adoptar debe tener en cuenta la protección de esos seres en situación de vulnerabilidad. En estos casos, se opta por la protección de los vínculos familiares, de acuerdo con la jurisprudencia del mismo Tribunal Supremo y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que ha reconocido la existencia de una vida familiar de facto, incluso en ausencia de lazos biológicos o de un lazo jurídicamente reconocido, siempre que existan determinados nexos personales afectivos y su duración resulte relevante.
Por todo ello, cuando quien solicita el reconocimiento de la relación de filiación es la mujer que pretende ser madre sin tener esa condición biológicamente, la vía por la que debe obtenerse la determinación de la filiación es la de la adopción. El Dictamen del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 10 de abril de 2019 acepta como uno de los mecanismos para satisfacer el interés superior del menor en estos casos «la adopción por parte de la madre comitente […] en la medida en que el procedimiento establecido por la legislación nacional garantice que pueda aplicarse con prontitud y eficacia, de conformidad con el interés superior del niño».
En ese sentido, la Audiencia Nacional dictó una resolución reciente, de 24 de febrero de 2023, desestimando el recurso de una persona que pretendía acusar de un delito de prevaricación a un funcionario consular que no quiso inscribir un nacimiento derivado de una gestación subrogada. Además de negar que existiese delito, se recalcó que este tipo de peticiones no deberán ser estimadas, salvo que exista una sentencia de las autoridades judiciales del país correspondiente que sea firme y dotada de exequátur.
Estado de Derecho: ¿Degeneración consentida?
Hace unos días se celebró en Cáceres el XX Congreso de la Asociación de Constitucionalistas de España, a la que me honro en pertenecer. Los profesores universitarios de esta disciplina, así como diversos juristas vinculados a la misma, nos reunimos una vez al año para debatir y confrontar opiniones sobre diferentes aspectos derivados de nuestra Constitución. En esta ocasión, el lema escogido fue “El Estado de Derecho en el siglo XXI” y, en general, mis colegas comparten mi visión pesimista sobre la deriva experimentada de un tiempo a esta parte por nuestro sistema constitucional. Se evidencia una degeneración progresiva en aspectos básicos como la separación de poderes o la calidad democrática, auténticos cimientos sobre los que se eleva la construcción de nuestra sociedad. Y todos conocemos el máximo riesgo que entrañan las grietas y erosiones en esos pilares y vigas maestras: el peligro de derrumbe.
Por lo que se refiere a la separación de poderes entre el Legislativo y el Ejecutivo, las posturas que alertaron sobre el progresivo arrinconamiento que padece la institución parlamentaria se reflejaron con unanimidad. Nos definimos como un sistema parlamentarista. Sin embargo, somos cada vez más presidencialistas, aunque sin sus frenos y contrapesos para controlar o limitar al poder. Muy ilustrativa resultó la intervención de la profesora de la Universidad Carlos III Laura Baamonde Gómez, que calificó directamente de “harakiri” lo que las Cortes Generales se estaban infligiendo con relación al Gobierno.
Se criticó la utilización de la figura del Decreto Ley por parte de los órganos ejecutivos, tanto estatales como autonómicos, y el nulo control real de las Asambleas Parlamentarias hacia la labor ejecutiva, dado que estas sesiones de control se han convertido en un mero debate político mal moderado y mal ejecutado, en el que predominan el grito y la descalificación. Como factor muy determinante de la degradación, salió también a relucir la imposición del mandato imperativo a los parlamentarios (en contra de lo que establece literalmente el artículo 67.2 de la Constitución), convirtiendo de facto a los diputados y senadores, no en representantes libres de la ciudadanía que los ha elegido, sino en trabajadores de sus formaciones políticas, dóciles empleados por cuenta ajena que deben cumplir las órdenes que les llegan desde los órganos de dirección de los partidos.
En cuanto a la separación entre el Poder Judicial y los órganos de control jurisdiccional respecto del Poder político, el panorama, si cabe, se torna todavía peor. Se puso de manifiesto la realidad de países como Polonia y Hungría, y su pulso con la Unión Europea en relación a sus valores esenciales, muy particularmente la separación de poderes, así como el reciente caso de Israel. España, en todo caso, tampoco cuenta con un panorama alentador. La independencia y la necesaria imparcialidad de los componentes de las altas instituciones jurisdiccionales respecto del poder político no es ni mucho menos la deseable en un modelo constitucional. Así, por ejemplo, ya se recurre directamente a la terminología de “jueces comisarios” para referirse a los miembros del Tribunal Constitucional, en referencia a unos juzgadores que, una vez elegidos, se comportan como comisionados de la formación política que les designó, de tal manera que cuando el Pleno del Tribunal Constitucional vota la estimación o desestimación de los recursos, se identifica en dichas votaciones lo mismo que en los Plenos de los Parlamentos, donde cada sector de magistrados vota conjuntamente en función del partido que les ha propuesto (y parece ser que designado), como si de otro grupo político se tratase.
Obviamente, se abordó el enorme problema del Consejo General del Poder Judicial, tanto en lo relativo a su situación de bloqueo y caducidad del mandato, como en cuanto a su elección, otra mera traslación de cuotas políticas en los asientos de su Mesa. Se trató asimismo el tema de las denominadas “puertas giratorias”, por las que miembros de la Judicatura y la Fiscalía recalan en puestos de responsabilidad política para, posteriormente, volver a vestir la toga pretendiendo que su imagen de imparcialidad e independencia quede intacta. En definitiva, para cada uno de estos frentes urge y se vuelve necesaria una regulación mucho más rigurosa, que ahonde y recalque la separación de poderes por la vía de restar influencia al poder político.
Pero es que, si fijamos la vista en la calidad de nuestra democracia, los retos no son menos importantes. Quizás uno cuya solución resulte más compleja sea el de las “fake news” o noticias falsas pues, evidenciando que, tanto la desinformación como la asunción ciudadana de mentiras y manipulaciones afecta al modelo democrático de convivencia, unas soluciones drásticas ajenas a la censura y a la vulneración del derecho a la libertad de expresión no parecen posibles. Habida cuenta de que ningún órgano político puede autoproclamarse defensor de la verdad para, a partir de ahí, sancionar, castigar o limitar aquello que no se ajuste a sus postulados, tampoco deja de ser cierto que los mecanismos privados de autocontrol de las redes sociales distan mucho de demostrarse eficaces y eficientes.
Los populismos y la desafección por parte de la ciudadanía hacia lo público erosionan igualmente el buen funcionamiento de un Estado Social y Democrático de Derecho. Sea como fuere, no debería existir tensión entre Democracia y Estado de Derecho, conceptos indisolubles en un sistema constitucionalista y defensores de los mismos valores y principios.
Se desarrolló también la mesa de trabajo “Constitución y género”, centrada en cuestiones relacionadas con el feminismo y la posición de las mujeres en el modelo constitucional. De todas las ideas aportadas, me gustaría destacar el posicionamiento de la profesora de la Universidad de Valencia Ana Marrades Puig, quien afirmó que el principal factor de discriminación de la mujer estriba en el ámbito de los cuidados, abogando por la necesidad regulatoria de los derechos y garantías de quienes ejercen dicha labor, un colectivo formado mayoritariamente por mujeres que roza el desamparo y constituye una fuente de desagravios.
En definitiva, numerosos temas, numerosos desafíos y numerosos retos para mejorar la calidad y el nivel de nuestro Estado de Derecho. El primer paso estriba en reconocerlos. El segundo, en implicarse en su solución. Y, para ello, se precisa de una sociedad más comprometida con estos asuntos, que sea exigente con la clase política y requiera de sus gobernantes y cargos públicos comportamientos distintos y medidas diferentes de las que actualmente marcan el rumbo de nuestra sociedad. De lo contrario, esta degeneración se caracterizará por ser una degeneración consentida por la propia ciudadanía.
Aborto y Tribunal Constitucional: una historia infame
El recurso de inconstitucionalidad presentado en 2010 por varios diputados del Partido Popular contra la regulación del aborto será recordado como una mancha vergonzante en la historia del Tribunal Constitucional. No hay razón alguna que pueda ayudar a comprender los motivos por los que durante casi trece años dicho recurso estuvo relegado sin resolverse. Cualquier explicación, en el hipotético caso de que existiera, supondría un bochorno. Por lo tanto, lo ocurrido debería llevar a la reflexión y, sobre todo, tendría que implicar la adopción de medidas para que no se volviera a repetir. Sin duda, ha de regularse de forma más rigurosa el manejo de la agenda del Tribunal Constitucional y sus tiempos de respuesta.
Así, resulta paradójico, por evitar otro calificativo más hiriente, que el TC controle a los tribunales ordinarios en lo referente al derecho a un proceso judicial sin dilaciones indebidas (reconocido como derecho fundamental en el artículo 24.2 de nuestra Constitución) y luego se permita el lujo de meter los asuntos incómodos en un cajón de manera discrecional o arbitraria. Sin ir más lejos, en octubre de 2022 estimó un recurso de amparo contra la resolución de un juez de Sevilla por haber marcado la fecha de juicio más de tres años y medio después de presentada la demanda.
Pero, aunque pueda considerarse un avance que el reloj que marcaba el retraso en la toma de esta concreta decisión ya se haya parado, lo cierto es que el modo de llevarse a cabo tampoco ha sido el más convencional, anunciándose a bombo y platillo pese a que todavía no se ha dictado la sentencia. La realidad es que el Pleno, compuesto por once magistrados (todavía continúa una vacante sin cubrir) rechazó el borrador de sentencia que había elaborado Enrique Arnaldo y designó como nueva ponente a la Vicepresidenta del Tribunal, Inmaculada Montalbán, encomendándole la redacción de la futura resolución. Se votó desestimar el recurso, aunque sin una propuesta con argumentos jurídicos sobre los que apoyar tal decisión.
Teóricamente cabría pensar que el resultado de la votación anunciado para la desestimación del recurso (siete votos contra cuatro) se viese alterado por la futura redacción de la sentencia si, en función de su argumentación, alguno de los magistrados cambiase de parecer. ¿Sería entonces defendible que se anunciase ya oficialmente que el recurso de inconstitucionalidad se ha desestimado por siete votos a cinco pero que, posteriormente, la sentencia que se publique esté avalada por otra mayoría? ¿Y si tras la lectura de la sentencia, en los términos en los que está redactada, algún miembro cambia de parecer? Más aún, ¿qué pasaría si se retrasa la redacción de la sentencia y entre la votación que desestima el recurso y la publicación de la resolución judicial se entra en vigor la nueva reforma de la ley del aborto que se está tramitando en las Cortes afectando a las normas recurridas? Esta forma de proceder, no me parece la más apropiada.
A la espera de leer el fallo del Tribunal Constitucional y los posibles votos particulares, la polémica social que suscita el asunto resulta cada vez menor. De hecho, el borrador de sentencia rechazado no declaraba inconstitucional el aborto ni la regulación que lo legaliza vinculándolo a una serie de plazos desde la concepción. La controversia estribaba en la información que debía darse a la mujer antes de tal intervención.
Por otra parte figura el tema de las recusaciones, cada vez más espinoso, delicado y complejo. Al parecer, la tendencia del TC se dirige a obviar una resolución sobre el fondo de la cuestión (si alguno de los magistrados se halla “contaminado” para decidir de forma objetiva e imparcial) para preservar la cuestión formal del quorum mínimo de decisión del Pleno. Da la impresión de que la reflexión es la siguiente: “Si decido sobre las recusaciones planteadas, no puedo dictar sentencia porque me quedo sin los magistrados necesarios para ello. Por lo tanto, mejor no me pronuncio sobre esa cuestión e inadmito a trámite las recusaciones”. Se trata sin duda de una solución, pero ni es elegante desde el punto de vista jurídico, ni tranquilizadora desde el punto de vista de las garantías con las que se debe dictar un fallo judicial.
Conviene recordar que el derecho a un juez imparcial constituye una garantía fundamental de cualquier sistema de control jurisdiccional. Dicha imparcialidad comprende dos vertientes: subjetiva y objetiva. La subjetiva garantiza que el juez no haya mantenido relaciones indebidas con las partes (lo que incluye todas las dudas derivadas de sus relaciones con aquellas), en tanto que la objetiva asegura que se acerca a la cuestión litigiosa o controvertida sin haber tomado postura en relación a ella (lo que se pondera en cada caso concreto). Más allá de lo expresado sobre esta cuestión en nuestra normativa interna, existen normas internacionales y jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que no es secundaria ni despreciable. En Europa, dicho Tribunal ha otorgado un amplio margen de apreciación a los Estados para determinar cuándo comienza la vida humana. De hecho, las sentencias niegan que el “nasciturus” sea titular como tal del derecho a la vida, dejando que las legislaciones configuren con cierta libertad los requisitos para el aborto. En ese sentido, el aborto se trata de un derecho de naturaleza legal y, por tanto, susceptible de modificaciones en base a los designios de la composición de los Parlamentos. Distinto sería si se incluyese como derecho constitucional. De hecho, la Asamblea Nacional francesa votó el pasado mes de noviembre el inicio de los trámites para incluir el derecho al aborto en su Constitución. La propuesta fue apoyada por 337 parlamentarios y sólo contó con 32 votos en contra. Opuesta es la tendencia en los Estados Unidos de América, donde su Tribunal Supremo ha revocado la hasta entonces doctrina de la sentencia conocida como “Roe contra Wade”, anulando así el derecho al aborto vinculado a su Constitución federal y dejando en manos de cada uno de los Estados miembros su regulación.
El delito de malversación y su reforma
El delito de malversación ha cobrado protagonismo en los medios de comunicación, con ocasión de la reciente reforma impulsada por el Gobierno del Estado y aprobada por las Cortes Generales. Sin embargo, no es uno de los tipos penales más conocidos. Esta figura delictiva se halla regulada en el Título XIX del Código Penal, que lleva la rúbrica de “Delitos contra la Administración Pública”. Ello quiere decir que con estas sanciones se pretende proteger el buen funcionamiento de la Administración Pública y el patrimonio con el que se sufraga la actividad pública, y su correspondiente conexión con los intereses generales de la sociedad. Se trata de un delito que, por regla general, sólo puede ser cometido por autoridades o funcionarios públicos, aunque también se habla de la denominada “malversación impropia” cuando otro tipo de personas se encuentran legalmente designadas como depositarias de caudales o efectos públicos.
Antes de la reforma, se castigaba a la autoridad o funcionario cuando, teniendo facultades para administrar el patrimonio público, vulneraba las reglas de esa Administración causando un perjuicio al patrimonio administrado o, también, cuando se apropiaba para sí o para un tercero de algún bien o derecho de contenido económico-patrimonial pertenecientes a las Administraciones Públicas. En realidad, consistía en llevar al ámbito de las Administraciones los delitos de administración desleal o de apropiación indebida sobre patrimonios particulares o privados.
Antes el delito genérico de malversación acarreaba una pena de prisión de dos a seis años, además de la sanción de inhabilitación especial para cargo o empleo público y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de seis a diez años. Existía un tipo penal más agravado, con prisión de cuatro a ocho años e inhabilitación absoluta de diez a veinte, si los hechos hubieran causado un grave daño al servicio público o si el valor del perjuicio causado o de los bienes o efectos apropiados excediera de 50.000 euros.
Después de esta reforma, cabe distinguir entre:
- a) La autoridad o funcionario público que, con ánimo de lucro, se apropiare o consintiere que un tercero, con igual ánimo, se apropie del patrimonio público que tenga a su cargo por razón de sus funciones o con ocasión de las mismas.
- b) La autoridad o funcionario público que, sin ánimo de apropiárselo, destinare a usos privados el patrimonio público puesto a su cargo por razón de sus funciones o con ocasión de las mismas.
En el primer caso, la pena para el tipo penal básico es de prisión de dos a seis años e inhabilitación especial para cargo o empleo público y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de seis a diez años. En el segundo, se reduce a la pena de prisión de seis meses a tres años, y suspensión de empleo o cargo público de uno a cuatro años. No obstante, pese a la rebaja de la sanción prevista para este segundo supuesto, existe en la norma la previsión de que “si el culpable no reintegrara los mismos elementos del patrimonio público distraídos dentro de los diez días siguientes al de la incoación del proceso, se le impondrán las penas previstas para el primero de los supuestos”.
Se mantienen asimismo los supuestos más agravados para el caso de que se hubiera causado un daño grave al servicio público, si el valor del perjuicio causado excediere de 50.000 euros o si los objetos malversados poseyeran valor artístico, histórico, cultural o científico.
Una vez que esta reforma ha entrado en vigor, los condenados conforme a las previsiones del anterior Código Penal que consideren que con la nueva regulación las penas previstas para sus delitos se han visto reducidas, pueden pedir que se recalculen las sanciones a imponer, aplicando el criterio general de la retroactividad de las leyes penales o sancionadoras más favorables para el reo.
Este efecto es habitual y se ha venido produciendo siempre. El artículo 2.2 de nuestro Código Penal establece que “tendrán efecto retroactivo aquellas leyes penales que favorezcan al reo, aunque al entrar en vigor hubiera recaído sentencia firme y el sujeto estuviese cumpliendo condena”. Esta aplicación de las nuevas normas a los hechos ocurridos y sentenciados bajo una legislación anterior más severa, también existe en la normativa internacional. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos afirma que el artículo 7.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos garantiza, de forma implícita, el principio de retroactividad de la ley penal más favorable. Ha sido asimismo recogido por el art. 49.1 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (“Igualmente, no podrá ser impuesta una pena más grave que la aplicable en el momento en que la infracción haya sido cometida. Si, con posterioridad a esta infracción, la ley dispone una pena más leve, deberá ser aplicada esta”), y así figuraba en el art. 15.1, inciso final, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (“Si, con posterioridad a la comisión del delito, la ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello”).
Por tanto, es normal que en estos momentos existan revisiones de sentencias condenatorias ya impuestas, como ocurrió hace algunos meses con la entrada en vigor de la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, de Garantía Integral de la Libertad Sexual. Otro debate diferente, ya no jurídico sino político, estriba en si resulta deseable esta modificación de la malversación y la rebaja de penas para los supuestos en los que no exista un ánimo de lucro personal.