Category Archives: Derecho constitucional

La Democracia y sus crisis

Según el Centro de Investigaciones Sociológicas, el 90,4% de los españoles está harto de la crispación política, casi el 80% se encuentra preocupado por el tono del debate público y el 62,5% culpa de ello a los políticos. Ciertamente, basta presenciar en el Congreso alguna de las (mal) denominadas “sesiones de control al Gobierno” para constatar cuán bajo se puede llegar a caer en el ejercicio de tan importantes funciones representativas.

Pero no toda la ciudadanía pone el foco sobre los partidos políticos y sus dirigentes a la hora de buscar el origen y la causa de estos males. El filósofo norteamericano Jason F. Brennan, que posee una amplia producción científica y académica sobre la democracia y el ejercicio del derecho al voto, lleva largo tiempo proclamando que los culpables de la degradación del sistema democrático son los votantes, encuadrando a la mayoría dentro del concepto de “hooligans”. Se trataría de quienes acuden a votar cegados por la devoción a unos colores que implica, al mismo tiempo, el odio a los contrarios, así como el apoyo incondicional a los líderes y representantes de su partido. Según el citado profesor, dichos “hooligans”, unidos a los llamados “desinformados”, acaban minando las frágiles teorías sobre las que se asienta nuestro modelo.

Esos cimientos teóricos, perfectos e idílicos, parten de las ideas expresadas por Abraham Lincoln cuando pronunció su célebre frase “el gobierno del pueblo, por el pueblo y para el pueblo”. Sin embargo, esa democracia “de manual” se topa con algunas realidades prácticas que van desdibujando la visión utópica de la elección de sus representantes por parte de esos pueblos. Por ello, con el fin de avanzar y poder afrontar así el reto de mejorar la calidad de nuestra democracia, merece la pena tomarse en serio, repensar y reformular las siguientes cuestiones:

 

1.- La libre elección del votante: el ciudadano es teóricamente libre para decidir su voto, libre para escoger a las personas que le representen y libre para decantarse por la opción política con la que se identifique. Pero, en realidad, el espacio en el que desarrolla dicha libertad se torna muy pequeño, puesto que las listas son cerradas y bloqueadas. De modo que, cuando opta por una formación política, se ha de circunscribir estrictamente al orden y a los componentes de una plancha impuesta por el aparato del partido. Su libertad llega únicamente hasta ahí. Quienes al final se presentan como representantes del pueblo son, en realidad, una extensión del cabeza de lista y, por esa razón, le deberán lealtad a él en vez de al ciudadano que introdujo la papeleta en la urna. Y esa lealtad se traducirá después en la famosa “disciplina de partido”, que genera no pocas situaciones vergonzantes.

 

2.- Los programas electorales: en principio, constituyen la base del “contrato” entre el ciudadano que vota y el cargo público que resulta designado. Un partido y una plancha de candidatos presentan un conjunto de propuestas a desarrollar en cada legislatura. Se trata de textos repletos de objetivos ambiciosos, tareas loables y promesas de cambio que casi nadie lee y que, aun en el hipotético caso de que lo hiciese y sirviese para decidir su voto, tampoco existe ningún mecanismo que garantice su cumplimiento. En la vida real, un consumidor víctima de la publicidad engañosa de un producto o un servicio dispone de mayor número de vías de defensa que un votante estafado por un programa electoral que ejerce de mero anzuelo.

 

3.- Los debates electorales: ideados como la herramienta ideal para la confrontación de las capacidades de cada candidato y la validez de sus propósitos, sirven para comparar argumentos y propuestas aunque, por regla general, sólo ponen de manifiesto una capacidad: la de descalificar al contrario y enturbiar la dialéctica con toda clase de reproches, cuando no de insultos. Los auténticos problemas de fondo -Educación, Sanidad, Justicia, entre otros…- quedan relegados, por no decir ignorados, para dar paso a una serie de escándalos más o menos relevantes, metidos con calzador con la única intención de arrinconar al rival.

 

4.- Los sistemas electorales: fórmulas y reglas que permiten traducir a escaños los votos de los electores. Lástima que estos sistemas tiendan a ser poco proporcionales, sobredimensionando o infrarrepresentando a unas formaciones políticas o a otras, al margen de los resultados obtenidos. Resultan de sobra conocidos los casos de partidos que, con muchos menos votos, sacan más escaños que otros que sí han obtenido un mayor apoyo popular. La necesidad de revisión y mejora de nuestras leyes electorales se alza como otra de esas evidencias convertidas en tabú y que nadie está por la labor de afrontar.

 

Caben más reflexiones pero, por el momento, aquí me quedo. Obviamente, somos y debemos ser una democracia. Pero ¿cuánto se parece la que tenemos a la que queremos? ¿Cuánto se ha incrementado en los últimos tiempos la distancia entre la primera y la segunda? Hagámonos ya estas preguntas, antes de que la Democracia se convierta en el problema en lugar de en la solución.

La transparencia y el secreto: una incómoda relación

Una democracia debe basarse en los principios de la libre información y la transparencia. En primer lugar, para posibilitar la imprescindible labor de fiscalización y control de los órganos del Gobierno y de la Administración, sin los cuales no puede hablarse propiamente de un Estado constitucional. Y en segundo, por la necesaria misión de informar a la ciudadanía como presupuesto básico para su formación de una opinión libre. Las referencias en nuestro ordenamiento jurídico a la información veraz y a la transparencia en el ejercicio de las potestades públicas, así como a la rendición de cuentas, es constante y constituye uno de los pilares centrales sobre los que se eleva nuestro modelo de sociedad.

Pero toda regla posee alguna excepción y, paralelamente a lo anterior, existe igualmente la necesidad de que determinadas labores queden ocultas, al menos temporalmente, siempre bajo la premisa de que, de no ser así, el interés general podría verse dañado. Compaginar ambas (transparencia e información pública por un lado, secretismo y materias reservadas por otro) supone hacer frente a una realidad incómoda y difícil de gestionar. Sin embargo, en un Estado de Derecho democrático no deben existir temas tabú, de tal manera que resulta necesario contar con una regulación clara al respecto y, al menos, admitir que debemos ponernos de acuerdo en cómo compatibilizar esas dos citadas realidades.

En las últimas semanas, el revuelo generado por la actuación del Centro Nacional de Inteligencia en relación a determinadas personas cercanas a partidos independentistas ha vuelto a colocar sobre la mesa el espinoso tema de los secretos de Estado y de la actuación de los Servicios de Inteligencia de los países que se hallan bajo los mandatos del Estado de Derecho y de la protección de los Derechos Fundamentales y Libertades Públicas de los ciudadanos. Lo que para unos constituye un espionaje intolerable, para otros puede tratarse de una actividad de investigación necesaria y amparada por la ley. A continuación referiré cuál es la regulación en España sobre esta materia.

Por empezar con el ejemplo más frecuente, el artículo 302 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece que un juez de instrucción que investigue un delito puede declarar secretas las actuaciones llevadas a cabo para el esclarecimiento de los hechos si considera que, de no hacerlo así, existiría un riesgo grave para la vida, la libertad o la integridad física de alguna persona, o se comprometería de forma grave el resultado de la investigación.

Otro supuesto se encuentra en la todavía vigente Ley 9/1968, de 5 de abril, sobre Secretos Oficiales. Según esta norma, los Órganos del Estado estarán sometidos en su actividad al principio de publicidad, salvo los casos en que por la naturaleza de la materia sea ésta declarada expresamente “clasificada”, estableciéndose que “podrán ser declaradas materias clasificadas los asuntos, actos, documentos, informaciones, datos y objetos cuyo conocimiento por personas no autorizadas pueda dañar o poner en riesgo la seguridad y defensa del Estado”. Esas materias clasificadas serán calificadas en las categorías de “secreto” y de “reservado” en atención al grado de protección que requieran. Dicha calificación corresponderá exclusivamente al Consejo de Ministros y a la Junta de Jefes de Estado Mayor. También se contempla en la citada ley que la declaración de materias clasificadas no afectará al Congreso de los Diputados ni al Senado, que tendrán siempre acceso a cuanta información reclamen, en la forma que determinen los respectivos Reglamentos y, en su caso, en sesiones secretas.

También contamos con la Ley 11/2002, de 6 de mayo, reguladora del Centro Nacional de Inteligencia, organismo público responsable de facilitar al Presidente del Gobierno y al Gobierno de la Nación las informaciones, análisis, estudios o propuestas que permitan prevenir y evitar cualquier peligro, amenaza o agresión contra la independencia o integridad territorial de España, los intereses nacionales y la estabilidad del Estado de Derecho y sus instituciones. En el artículo 3 de esta ley se establece que “el Gobierno determinará y aprobará anualmente los objetivos del Centro Nacional de Inteligencia mediante la Directiva de Inteligencia, que tendrá carácter secreto”.

Entre las funciones de este Centro Nacional de Inteligencia están obtener, evaluar e interpretar información para proteger y promover los intereses políticos, económicos y estratégicos de España, pudiendo actuar dentro o fuera del territorio nacional, así como prevenir, detectar y posibilitar la neutralización de aquellas actividades que pongan en riesgo, amenacen o atenten contra el ordenamiento constitucional, su soberanía o la integridad y seguridad del Estado. Expresamente se establece que sus actividades constituyen información clasificada, con el grado de secreto.

Igualmente, Ley Orgánica 2/2002, de 6 de mayo, reguladora del control judicial previo del Centro Nacional de Inteligencia, en el que se establece que el Centro Nacional de Inteligencia deberá solicitar a un magistrado del Tribunal Supremo autorización para la adopción de medidas que afecten a la inviolabilidad del domicilio y al secreto de las comunicaciones, siempre que tales medidas resulten necesarias para el cumplimiento de las funciones asignadas al Centro. En ese caso, dicho magistrado acordará, mediante resolución motivada, la concesión o no de la autorización solicitada, y dispondrá lo procedente para salvaguardar la reserva de sus actuaciones, que tendrán la clasificación de secreto.

En cualquier caso, ha de tenerse presente que el Poder Judicial y, en su caso, el Tribunal Constitucional, deben realizar una labor de control sobre la forma en la que el Gobierno gestiona estas potestades. La Sala Tercera de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo dictó en el año 1997 tres sentencias, las cuales anulaban un acuerdo del Consejo de Ministros en el que se decidió no desclasificar trece documentos reclamados por tres jueces. El criterio de la gran mayoría de los magistrados es que el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva obliga a levantar el secreto de tales documentos para que puedan ser utilizados como prueba en casos penales. Como dice la sentencia del Tribunal Supremo 2359/1997, “la seguridad que la Ley de Secretos Oficiales trata de preservar es la del Estado y no la de sus autoridades o funcionarios que personalmente puedan resultar relacionados con la causa penal”.

El problema de las aguas entre Canarias y Marruecos

En las últimas semanas se ha reavivado el problema, no resuelto hasta la fecha, de la delimitación de las aguas entre los Estados de Marruecos y España en relación a las Islas Canarias. El anuncio de que el país africano ha hallado un yacimiento petrolífero en las profundidades marinas entre los dos países, y la reciente polémica sobre la postura del Gobierno de Sánchez relativa al Sahara Occidental, han devuelto a la primera plana de los medios informativos el espinoso asunto del reparto de las aguas en esta estratégica zona del planeta.

En principio, dicha cuestión se encuentra regulada por el Derecho Internacional, si bien este tipo de normativa, al afectar a entes autoproclamados soberanos, tiende a convertirse en papel mojado, dado que tales conflictos suelen resolverse más por la vía de la diplomacia o la fuerza que por la aplicación rigurosa de lo estipulado en los Tratados Internacionales. Cierto es que, en ocasiones, los Tribunales dictan sentencias sobre tales materias, pero en su mayor parte las naciones terminan resolviendo sus divergencias por otras sendas, incluso obviando por completo las resoluciones judiciales. Baste recordar la sentencia que dictó la Justicia de la Unión Europea anulando los acuerdos de comercio y pesca suscritos entre Marruecos y la U.E., dando la razón al Frente Polisario al incluirse en dicho acuerdo las aguas saharauis, las cuales no podían considerarse parte de Marruecos. Sin embargo, no parece que ni España, ni el país alauí, tengan en cuenta esta decisión judicial a la hora de establecer sus recíprocas políticas internacionales.

En el caso de Canarias, además, desde la aprobación de su nuevo Estatuto de Autonomía en 2018, se estableció una peculiar regulación sobre la consideración como parte de su territorio del mar existente entre las islas. Así se establece que “el ámbito espacial de la Comunidad Autónoma de Canarias comprende el archipiélago canario, integrado por el mar y las siete islas (…) así como por la isla de La Graciosa y por los islotes de Alegranza, Lobos, Montaña Clara, Roque del Este y Roque del Oeste”. Igualmente, se legisló que entre los puntos extremos más salientes de las islas e islotes que integran el Archipiélago canario, se trazará un contorno perimetral que siga la configuración general del archipiélago. Las aguas que queden integradas dentro de este contorno perimetral recibirán la denominación de aguas canarias y constituyen el especial ámbito marítimo de la Comunidad Autónoma de Canarias (artículo 4 de la Ley Orgánica 1/2018, de 5 de noviembre, de reforma del Estatuto de Autonomía de Canarias).

Un Estado con litoral marítimo, lo que se denomina un Estado ribereño, tiene reconocidos internacionalmente una serie de derechos sobre las aguas que bañan su costa. Podemos citar la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, realizada en Montego Bay el 10 de diciembre de 1982, o la Convención de Ginebra de 29 abril de 1958 sobre Mar territorial y zona contigua. Así, se puede hablar de las “aguas interiores” como el espacio marítimo delimitado por una línea recta entre dos puntos salientes de la costa. O del “mar territorial”, la franja de mar adyacente a la costa que se extiende hasta 12 millas marinas desde la línea de bajamar o desde la línea de base recta de las aguas interiores. O de la denominada “zona económica exclusiva”, referida a una extensión marítima que se prolonga hasta un máximo de 200 millas, sobre la que el Estado posee el derecho exclusivo de explotación de sus recursos económicos.

El problema se suscita cuando, dada la posición geográfica de dos Estados y su proximidad, no existe espacio suficiente para que ambos disfruten de esas distancias sin llegar a afectar a su vecino. En estos casos, de conformidad con el artículo 15 de la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar de 10 de diciembre de 1982, “cuando las costas de dos Estados sean adyacentes o se hallen situadas frente a frente, ninguno de dichos Estados tendrá derecho, salvo acuerdo en contrario, a extender su mar territorial más allá de una línea media cuyos puntos sean equidistantes de los puntos más próximos de las líneas de base a partir de las cuales se mida la anchura del mar territorial de cada uno de esos Estados. No obstante, esta disposición no será aplicable cuando, por la existencia de derechos históricos o por otras circunstancias especiales, sea necesario delimitar el mar territorial de ambos Estados en otra forma” (en el mismo sentido, el artículo 12 de la Convención de Ginebra de 29 abril de 1958 sobre Mar territorial y zona contigua).

Una línea de estricta equidistancia que tuviera en cuenta con exactitud matemática todos los puntos equidistantes daría como resultado una línea irregular, compleja y poco práctica a la hora de delimitar esa frontera. Uno de los poquísimos ejemplos de acuerdos de delimitación basados en la equidistancia estricta es el acuerdo concertado entre España e Italia en 1974, sobre la delimitación de la plataforma continental. En lugar de emplear una línea de equidistancia estricta, los Estados recurren normalmente a una línea equidistante “simplificada”, tendiendo a trazar líneas rectas o más regulares entre los dos países. La delimitación de este espacio marítimo debería resolverse con un acuerdo bilateral entre las partes, aunque no es previsible que eso ocurra a corto plazo.

Otra opción sería que alguno de los dos Estados recurriese a la Corte Internacional de Justicia, pero tampoco se apunta en el horizonte próximo dicha solución. Las posiciones no son coincidentes. Mientras España defiende el principio de equidistancia y el establecimiento de una mediana repartiendo el cincuenta por ciento de las aguas, Marruecos se empeña en introducir otros factores en su beneficio, como el volumen de población, la superficie emergida o la longitud de su costa.

Se añade a la cuestión anterior los riesgos medioambientales de una explotación de dichas aguas. El artículo 204 de la Convención de 1982 citada anteriormente establece que “los Estados, directamente o por conducto de las organizaciones internacionales competentes, procurarán, en la medida de lo posible y de modo compatible con los derechos de otros Estados, observar, medir, evaluar y analizar, mediante métodos científicos reconocidos, los riesgos de contaminación del medio marino o sus efectos. En particular, los Estados mantendrán bajo vigilancia los efectos de cualesquiera actividades que autoricen o realicen, a fin de determinar si dichas actividades pueden contaminar el medio marino”. Esta argumentación sirvió para que el Tribunal Supremo dictase una sentencia el 24 de febrero de 2004 anulando el Real Decreto 1462/2001, de 21 de diciembre, por el que se otorgan los permisos de investigación de hidrocarburos frente a las costas de Fuerteventura y Lanzarote.

La gestación subrogada: problemas e ilegalidades

Es relativamente habitual que existan diferentes criterios entre todos los Estados del planeta sobre qué es ilegal o delictivo y qué no. De la misma manera que se habla de un “turismo de la salud” en relación a quienes se trasladan de un país a otro en busca de operaciones médicas o tratamientos sanitarios no permitidos o inexistentes en sus naciones de origen, también es posible referirse a un tipo de movimientos de personas que buscan fuera de su patria realizar determinadas actuaciones que no están autorizadas en su lugar de residencia. Sucede, por ejemplo, con el aborto y también ha tenido lugar durante la época de las restricciones más duras de la pandemia. La denominada “gestación subrogada” es legal en muchos destinos. Entre los países que más la practican y consideran ajustada a Derecho figuran Estados Unidos, Rusia, Ucrania, Thailandia o India. El principal problema surge cuando, a posteriori, se pretende que la conducta permitida en algunas naciones produzca efectos jurídicos y sea reconocida en otros territorios y sociedades que la prohíben o la consideran contraria a Derecho.

Nuestro Tribunal Supremo ha dictado recientemente una sentencia sobre la gestación subrogada, pero no es su primera resolución al respecto. En la sentencia de Pleno 835/2013, de 6 de febrero, y en el posterior auto de 2 de febrero de 2015 que desestimó la solicitud de nulidad de dicha sentencia, se afirmó que la pretensión de reconocer la filiación determinada por una autoridad extranjera como consecuencia de un contrato de gestación por sustitución es contraria (manifiestamente contraria, se recalcó) al orden público español. Esta manifiesta contrariedad no deriva solamente de que el artículo 10 de la Ley de Técnicas de Reproducción Humana Asistida establezca la nulidad de pleno derecho de estos contratos, y que la filiación materna del niño nacido por gestación por sustitución será determinada por el parto. Deriva también de que el contrato de gestación por sustitución vulnera gravemente los Derechos Fundamentales reconocidos en nuestra Constitución y en los convenios internacionales sobre Derechos Humanos de los que España es parte.

El artículo 35 de la Convención sobre los Derechos del Niño, del que España  es asimismo parte, establece: “Los Estados partes tomarán todas las medidas de carácter nacional, bilateral y multilateral que sean necesarias para impedir el secuestro, la venta o la trata de niños para cualquier fin o en cualquier forma”. La prohibición de la venta de niños aparece enunciada en el artículo 1 del Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en la pornografía, firmada y ratificada por España. En el artículo 2 a) del Protocolo Facultativo se define la venta de niños como “todo acto o transacción en virtud del cual un niño es transferido por una persona o grupo de personas a otra a cambio de remuneración o de cualquier otra retribución”.

En la argumentación del Alto Tribunal se puede leer que “tanto la madre gestante como el niño a gestar son tratados como meros objetos, no como personas dotadas de la dignidad propia de su condición de seres humanos y de los derechos fundamentales inherentes a esa dignidad. La madre gestante se obliga desde el principio a entregar al niño que va a gestar y renuncia antes del parto, incluso antes de la concepción, a cualquier derecho derivado de su maternidad”. También se considera que se obliga a la gestante a someterse a tratamientos médicos que ponen en riesgo su salud y que entrañan riesgos adicionales a las gestaciones resultantes de una relación sexual (tantas transferencias embrionarias como sean necesarias).

Pero la sentencia analiza igualmente la necesidad de amparar a un menor que es también víctima de la anterior ilegalidad. Pese a la nulidad del contrato por el que se pacta la “gestación subrogada”, lo cierto es que el niño o la niña nacido en el extranjero, fruto de esa gestación por sustitución, entra sin problemas en España y acaba integrado en un determinado núcleo familiar durante un tiempo prolongado. La solución a adoptar debe tener en cuenta la protección de ese ser en situación de vulnerabilidad. En estos casos, se opta por la protección de esos vínculos familiares, de acuerdo con la jurisprudencia del mismo Tribunal Supremo y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que ha reconocido la existencia de una vida familiar de facto, incluso en ausencia de lazos biológicos o de un lazo jurídicamente reconocido, siempre que existan determinados nexos personales afectivos y los mismos tengan una duración relevante.

Por todo ello, cuando quien solicita el reconocimiento de la relación de filiación es la mujer que pretende ser madre sin tener esa condición biológicamente, la vía por la que debe obtenerse la determinación de la filiación es la de la adopción. El Dictamen del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 10 de abril de 2019 acepta como uno de los mecanismos para satisfacer el interés superior del menor en estos casos “la adopción por parte de la madre comitente […] en la medida en que el procedimiento establecido por la legislación nacional garantice que pueda aplicarse con prontitud y eficacia, de conformidad con el interés superior del niño”.

El Estado Constitucional pospandemia: ¿Crisis o fortalecimiento?

Los días 24 y 25 de marzo se celebró en Madrid el XIX Congreso de la Asociación de Constitucionalistas de España, bajo el ilustrativo título “El Estado Constitucional pospandemia: ¿Crisis o fortalecimiento?”. Profesores de la disciplina en diversas universidades nos reunimos para debatir y compartir impresiones sobre lo ocurrido durante estos más de dos años en los que el Covid-19 ha protagonizado la actualidad política y jurídica en España y en el mundo. Es evidente que un cataclismo sanitario de tal envergadura ha supuesto una dura prueba para la salud y la economía de los países pero, desde un estricto punto de vista jurídico, los derechos, garantías y principios constitucionales también se han visto sometidos a una dura prueba, resultando necesario, ahora que parece ya vislumbrarse la recta final de esta pesadilla, llevar a cabo un análisis para aprender de los errores, corregirlos y no volver a repetirlos.

Dicho análisis se ha centrado en varios aspectos. Por un lado, el tiempo transcurrido bajo la vigencia de alguno de los estados de alarma declarados y el transcurrido fuera de esa situación excepcional. Por otro, el desarrollado bajo la existencia de un “mando único” centralizado y el desarrollado bajo el principio de “co-gobernanza” entre el Estado y las Comunidades Autónomas. Por último, su afectación a los derechos y libertades de los ciudadanos y, también, a las instituciones democráticas. De una forma muy resumida las valoraciones, a mi juicio, deben ser las siguientes:

1.- Carencia de una normativa efectiva para aplicar a un fenómeno como el vivido: Ha resultado obvio que ni la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio, ni la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública (las dos grandes normas aplicadas) estaban preparadas para dar una respuesta eficaz al problema. Por ello, si bien muchas voces evidenciaron un tono general de comprensión y benevolencia ante algunos errores cometidos durante los primeros meses de la pandemia, se alzó una crítica generalizada ante la falta de propuestas de reforma legislativas, bien para modificar los anteriores textos normativos mencionados o bien para legislar una nueva ley que contemplara los escenarios a los que nos teníamos que enfrentar. Parece que, si en el futuro, tuviésemos que afrontar de nuevo (esperemos que no) una situación similar, el deseo de nuestros cargos y representantes públicos es que volvamos a usar esta misma normativa que se ha mostrado claramente insuficiente, inapropiada y ambigua.

2.- La inadecuada afectación de derechos y libertades aplicando la legalidad ordinaria: Si constituyó un problema el nivel de restricciones a los derechos y libertades dentro de la vigencia de un estado de alarma, fue ya escandalosa la pretensión de continuar con medidas similares aplicando la legislación ordinaria. La teoría constitucional establecía un derecho excepcional que amparaba las restricciones, limitaciones o suspensiones de derechos y libertades por la vía de las declaraciones de los estados de alarma, excepción y sitio, mientras que, fuera de esa cobertura jurídica, la aplicación de las leyes y normas generales y ordinarias (las aplicables cuando no se padece una situación excepcional) sólo permitían dichas restricciones por razones sanitarias cuando se aplicaban sobre personas o grupos identificados e individualizados, no de forma genérica y abstracta sobre toda la población. Cuando cesaron los estados de alarma, se continuó con esas restricciones sobre el conjunto de la ciudadanía, generando la absurda situación de que sin dicho estado de alarma también se podían imponer las citadas medidas restrictivas, obviando por completo la normativa que establecía un régimen para los estados excepcionales y otro diferente en ausencia de los mismos.

3.- Centralización y mando único o descentralización y co-gobernanza. El círculo cuadrado: La Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio se promulgó antes del surgimiento de la mayoría de nuestras Comunidades Autónomas, razón por la que se redactó sobre la base de un mando único centralizado, contemplando la opción de una delegación del Gobierno estatal al Presidente de una CC.AA. cuando el origen o causa generados por el estado de alarma se circunscribiera exclusivamente al territorio de la Comunidad. La posterior situación, en virtud de la cual la competencia sobre Sanidad está transferida a las diferentes autonomías, no se contempló en la Ley del año 1981. Se daba la paradoja de que, durante el primer estado de alarma, se criticó la relegación de las Comunidades Autónomas mientras que, durante el último, el objeto de crítica se centró en que cada autonomía fuese por su lado, al margen de una estrategia común ante un problema global. Así pues, se reprobaba una cosa y la contraria, sin pararse a pensar ni idear una solución eficaz para este tipo de dilemas.

4.- Los tribunales ordinarios, como órganos decisores de las medidas a implantar: Muy criticada fue la modificación que en la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, efectuó la Ley 3/2020, de 18 de septiembre, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia. Y lo fue en un doble sentido: tanto por el hecho de que se pretendiera admitir la adopción de medidas restrictivas o limitativas de derechos de forma genérica para toda la población (al margen de la normativa sobre los estados de alarma, excepción y sitio) como por el hecho de que otorgase a los Tribunales Superiores de Justicia la opción de avalar o no tales medidas. Eso, además de un caos de resoluciones contradictorias e incomprensibles para la población, colocó al Poder Judicial como órgano de “cuasi-gobierno”. Incluso las decisiones que avalaban las medidas propuestas por los Ejecutivos se quejaban de lo inapropiado de la legislación a aplicar.

5.- Las fuentes del Derecho como víctimas de la pandemia: Muy significativo ha resultado el hecho de obviar por completo siglos de doctrina y jurisprudencia sobre los procedimientos, límites y funciones de nuestras diferentes normas jurídicas para dar paso a un punto en el que la mera resolución de un Consejero autonómico decidía sobre los derechos y libertades de la ciudadanía. Especialmente asombroso ha sido que documentos meramente publicados en las páginas webs de algunas Consejerías, sin pasar por los Boletines Oficiales ni ser siquiera normas jurídicas, terminaban afectando a la esfera de derechos ciudadanos. Otra completa incógnita ha radicado en la naturaleza jurídica del plan de vacunación, nunca publicado y sobre el que se pretendía asentar toda la esperanza de solución a la pandemia. Por no hablar del Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud, órgano cuya definición todavía a día de hoy resulta una incógnita y en el que permanece el debate sobre el carácter vinculante o no de sus decisiones. Y, pese a ello, ha sido el protagonista de esta auténtica película de terror.

Vaya por delante que no se ha dudado sobre la necesidad o conveniencia de alguna de las medidas adoptadas, como el confinamiento domiciliario, los toques de queda o la vacunación, entre otras. Tampoco se ha pretendido cerrar el paso a opciones que, desde un punto de vista científico o lógico, pudieran resultar apropiadas para solucionar un problema de semejante envergadura. Lo que se ha tratado es de dotar a la adopción de dichas medidas de un amparo normativo generador de cierta seguridad jurídica, de regular mejor quién las adoptaba, a través de qué procedimientos, sobre la base de qué presupuestos de hecho y para afectar a qué concretos ámbitos o derechos. En definitiva, de aprender de los errores para evitar su nueva comisión de cara al futuro. Sin embargo, existe la sospecha cierta de que se va a optar por usar la técnica de “correr un tupido velo” y procurar olvidar cuanto antes lo ocurrido. Y, desde luego, esa no es la solución.

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