Category Archives: Derecho constitucional

Gobernad vosotros este desastre

El Gobierno del Estado se ha querido quitar la responsabilidad de afrontar y dirigir el problema de la crisis sanitaria ocasionada por el Covid-19 trasladando a cada una de las Comunidades Autónomas y, lo que es peor aún, a los Tribunales Superiores de Justicia de dichas autonomías y al Tribunal Supremo, las decisiones sobre las medidas restrictivas que se deben seguir imponiendo hasta que concluya la mencionada situación de crisis sanitaria. Esa maniobra de apartarse de la presión mediática y poner el foco de atención en otros ámbitos se produce en ausencia de herramientas jurídicas claras y sin que los órganos del Poder Judicial que ahora han de tomar la decisión sean los adecuados para sentenciar sobre estas cuestiones. Parece que el Ejecutivo Central les ha dicho: Gobernad vosotros este desastre.

En algunas de esas Comunidades Autónomas (Islas Baleares, Islas Canarias, Navarra, Comunidad Valenciana, País Vasco y, en parte, Cataluña) los gobiernos abocan a sus ciudadanos a una paradoja realmente sorprendente y jurídicamente inasumible: se ha prescindido del Estado de Alarma pero se pretende continuar con todas las medidas que limitan o restringen Derechos Fundamentales, tales como los “toques de queda” o los cierres perimetrales. Ante ello, sólo existen dos alternativas: o bien que tales decisiones se pueden tomar sin necesidad de Estado de Alarma alguno (en cuyo caso, la conclusión es que hemos estado más de seis meses en un innecesario Estado de Alarma y todos los discursos sobre su necesidad eran mentira), o bien que, evidentemente, no se pueden adoptar las mismas medidas con Estado de Alarma y sin Estado de Alarma, pues su existencia es la que permite o no implantar y exigir las restricciones y sancionar o no su incumplimiento.

De entrada, no voy a entrar a valorar constitucionalmente las modificaciones que el Gobierno de la Nación ha efectuado vía Decretos Ley en la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa. Tal vez aborde la cuestión en otro artículo. Partiré del discutible presupuesto de que esas modificaciones sean válidas y respetuosas con nuestra Constitución. Se pretende afirmar que, por la aplicación de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad y de la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública (normativa ordinaria de aplicación en etapas de “normalidad”, es decir, cuando no está vigente un Estado excepcional) y sin necesidad de ningún Estado de Alarma, cualquier autoridad sanitaria puede limitar o restringir los mismos derechos al conjunto de la ciudadanía que en el supuesto de que sí estuviese vigente el repetidamente citado Estado de Alarma.

El Auto del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 7 de mayo de 2021 razona y fundamenta por qué eso no es posible. Los artículos de la Ley Orgánica 3/1986 hacen referencia a “las medidas oportunas para el control de los enfermos, de las personas que estén o hayan estado en contacto con los mismos y del medio ambiente inmediato”, sin que ello pueda ser extrapolable “a  un colectivo de ciudadanos indeterminado” y respecto de los cuales “no pueda afirmarse que sean enfermos o personas que estén o hayan estado en contacto con los mismos” (fundamento jurídico quinto del Auto de fecha 7 de mayo de 2021). Y continúa diciendo ese Tribunal: “la Ley 14/1986 en su artículo 26 hace referencia a medidas preventivas que se estimen pertinentes en caso de riesgo inminente y extraordinario para la salud, pero posteriormente alude a incautación o inmovilización de productos, suspensión del ejercicio de actividades, cierres de empresas o sus instalaciones, intervención de medios materiales y personales y otras, que no se especifican, pero que ha de entenderse que deben ser de análoga naturaleza pues en caso contrario, no tendrían cobertura legal ya que lo que no cabe es acordar cualquier medida innominada de cualquier clase y, mucho menos, si se trata de medidas limitativas de derechos fundamentales”.

Dicho de otro modo, las mismas medidas limitativas de Derechos Fundamentales impuestas previo Estado de Alarma, cuando se defendió hasta la saciedad lo imprescindible y necesario de dicho Estado de Alarma para su adopción, no pueden adoptarse alegando una legislación de aplicación y vigencia habitual sin Estado de Alarma, dado que esa legislación está pensada para otros presupuestos de hecho.

El Tribunal Superior de Justicia de Canarias en su Auto del pasado 9 de mayo de 2021 no concede el aval judicial necesario ni al denominado “toque de queda” que se quería implantar en Canarias, ni a las limitación de la entrada y salida de personas en las islas, si bien la razón de dicha denegación no es la expuesta por el Tribunal vasco, sino que se asienta en la ausencia de motivación o justificación de las medidas propuestas por el Ejecutivo canario, así como en la falta de proporcionalidad entre las propuestas gubernamentales y la restricción de los derechos afectados.

Los Tribunales Superiores de Justicia de las Islas Baleares y de la Comunidad Valenciana que sí han avalado la cobertura jurídica de las mismas restricciones a los Derechos Fundamentales, exista o no Estado de Alarma, han proclamado que, efectivamente, el Estado de Alarma no era necesario y que, el ordenamiento jurídico vigente, al margen del derecho excepcional, era más que suficiente para implantar las medidas que sólo se empezaron a adoptar tras la proclamación del Estado de Alarma. No obstante, los Tribunales Superiores de Justicia que sí han avalado esas restricciones en ausencia del Estado de Alarma, lo han hecho con importantes disidencias entre sus magistrados (en el Alto Tribunal balear se aprobó la resolución judicial por tres votos a dos), o con severos reproches hacia el Gobierno por su postura e inacción  (en el caso del Alto Tribunal valenciano, en cuyo Auto puede leerse que “lo deseable (…) hubiera sido -y sigue siendo- una producción normativa idónea y “ad hoc” que solvente los problemas interpretativos con los que nos encontramos y evite la consecuente contradicción de criterios a la que asistimos en su día y estamos abocados a repetir en este momento de finalización del estado de alarma”).

Personalmente no estoy de acuerdo ni con el razonamiento ni con la conclusión de las resolución judiciales que han considerado que sin Estado de Alarma existe cobertura jurídica suficiente para mantener las mismas restricciones que con Estado de Alarma, y creo que dichos fallos están más orientados por un criterio de responsabilidad genérico ante el peligro de la pandemia que por la aplicación rigurosa y garantista de las normas. Ello supone que los Tribunales en cuestión han adoptado un rol de Gobierno más que de órgano judicial, lo cual es inapropiado y más que discutible. Al final, parece ser que han aceptado la orden salida de Moncloa: “Gobernad vosotros este desastre”.

Mitos y leyendas electorales

Una vez finalizada la campaña electoral y celebrados los comicios madrileños (tan criticados por el tono incendiario de los discursos, la pugna dialéctica de bajo nivel de los candidatos y lo que se ha venido a denominar -y casi, a aceptar- “polarización”), me gustaría realizar una serie de reflexiones sobre la base y la esencia de la Democracia. La teoría es perfecta e idílica. En el discurso de Gettysburg en 1863, Abraham Lincoln pronunció su célebre frase “el gobierno del pueblo, por el pueblo y para el pueblo”, que sirve como cimiento y estructura del modelo democrático que se estudia en las Universidades. No obstante, esa Democracia “de manual” se topa con algunas realidades prácticas que van desdibujando esa visión utópica de las elecciones de los representantes por parte del pueblo:

1.- La libre elección del votante: el ciudadano es libre para decidir su voto, libre para escoger a las personas que le representen y libre para decantarse por la opción política con la que se identifique, pero el espacio en el que desarrolla esa libertad es muy pequeño. Las listas son cerradas y bloqueadas. El votante, cuando opta por una formación política, se tiene que circunscribir estrictamente al orden y a los componentes de una plancha impuesta por el aparato del partido. Algo así como las lentejas: si quieres las tomas y, si no, las dejas. Su libertad llega únicamente hasta ahí. Quienes al final se presentan como representantes del pueblo son, en realidad, una extensión del cabeza de lista y, por ello, le deberán lealtad a él en vez de al ciudadano que introdujo la papeleta en la urna. Además, la mayoría de los estudios concluyen que un amplio porcentaje de los electores votan, no tanto para que ganen las siglas que han escogido, cuanto para que pierdan las contrarias. En el fondo, no se trata de querer a quienes ocupen los escaños del Parlamento y después del Gobierno, sino de no querer a sus rivales. En definitiva, nos hemos convertido en una especie de Democracia en negativo.

2.- Los programas electorales: en principio, constituyen la base del “contrato” entre el ciudadano que vota y el cargo público que resulta designado. Un partido y una plancha de candidatos presentan un conjunto de propuestas a desarrollar en la legislatura que va a comenzar. Un texto repleto de objetivos ambiciosos, tareas loables y promesas de cambio. Sin embargo, lo cierto es que casi ningún elector lo lee y, lo que es peor, aunque lo hiciese y decidiese su voto en función de lo leído, ningún mecanismo garantiza su cumplimiento. En la práctica, existen más vías de defensa para un consumidor víctima de la publicidad engañosa de un producto o de un servicio que para un votante estafado por un programa electoral que ejerce de mero anzuelo, de formalidad sin efecto. Y tal realidad viene siendo consentida por la ciudadanía, no me atrevo a decir si por resignación o por simple aceptación.

3.- Los mítines electorales: están pensados como vehículo de transmisión del mensaje político al elector, para convencerle de que vote a una concreta opción. Lamentablemente, a ellos sólo acuden los convencidos, es decir, quienes ya tienen decidido su voto. Incluso las gradas y los asientos se reservan a militantes y simpatizantes que garantizan los aplausos y vítores al candidato, con independencia de su discurso. Se trata de demostraciones de fuerza para reflejar en los medios de comunicación el número de adeptos dedicados a ondear banderas y corear nombres. Puro marketing planificado para que periódicos, televisiones, radios y redes sociales amplifiquen la imagen de un partido con sólidos apoyos y amplio respaldo. También en este punto observo que la gente se ha acomodado a la forma de difusión de dicho mensaje, como si de la publicidad de una marca de bebidas o de vehículos se tratase.

4.- Los debates electorales: ideados como la herramienta perfecta para la confrontación de las capacidades de cada candidato y la validez de sus propósitos, sirven para comparar argumentos y propuestas. Lástima que, por regla general, las únicas capacidades puestas de relieve sean las de descalificar al contrario y enturbiar la dialéctica con toda clase de reproches, cuando no de insultos. Los problemas reales -Educación, Sanidad, Justicia, entre otros…- quedan relegados, por no decir ignorados, para beneficio de diferentes escándalos más o menos relevantes metidos con calzador con la única finalidad de arrinconar al rival. Puntalmente salen a colación los servicios públicos esenciales, pero siempre con escasas posibilidades de sacar algo en limpio. No hay nada como la multiplicidad de Administraciones y la consiguiente duda sobre las competencias respectivas para lanzarse unos a otras las culpas de los desastres. A la postre, el electorado se divide entre quienes tienen claro su voto porque afrontan su participación en las elecciones con la misma devoción con la que el hincha de un equipo de fútbol defiende sus colores o el fanático religioso augura el apocalipsis de los demás credos, y quienes, sin la decisión aún tomada, se sienten huérfanos de opciones convincentes a las que aferrarse.

Caben más reflexiones pero, de momento, aquí me quedo. Esa utópica, idílica y ensalzada Democracia del “gobierno del pueblo, por el pueblo y para el pueblo” se parece cada vez menos a lo que enseñan los libros y manuales de Derecho y Ciencia Política. Obviamente, somos y debemos ser una Democracia. No pretendo afirmar lo contrario. Pero ¿cuánto se parece la Democracia que tenemos a la que queremos? ¿Cuánto se ha incrementado en los últimos tiempos la distancia entre la primera [la que tenemos] y la segunda [la que queremos]? Hagámonos esas preguntas antes de que la Democracia, en lugar de en la solución, se convierta en el problema.

Experimentos jurídicos peligrosos

Se ha anunciado desde el Gobierno de la Nación que a partir del próximo 9 de mayo, fecha en la que pierde vigencia el actual Estado de Alarma, no existe intención de prorrogarlo. Al mismo tiempo, se lanza también el mensaje de que ello no significa que la situación de peligro derivada de la crisis sanitaria ocasionada por la pandemia de coronavirus haya acabado ni esté a punto de finalizar. Es más, se insiste de forma contundente en que continuarán siendo necesarias medidas restrictivas y que, a partir de ese concreto día, serán las Comunidades Autónomas las que, cada una por su cuenta, establecerán las normas a cumplir para contener y combatir la enfermedad.

El Estado de Alarma otorgaba cierta cobertura jurídica a buena parte de las limitaciones a la movilidad y a las demás restricciones que venimos soportando los ciudadanos. El artículo cuarto de la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los Estados de Alarma, Excepción y Sitio habla literalmente de “crisis sanitarias, tales como epidemias y situaciones de contaminación graves”, como presupuesto de hecho que habilita a la declaración de dicha situación excepcional y, expresamente, permite la limitación de “la circulación o permanencia de personas o vehículos en horas y lugares determinados, o condicionarlas al cumplimiento de ciertos requisitos”, o también de intervenir “locales de cualquier naturaleza”.

El decaimiento del Estado de Alarma supone una buena noticia si, efectivamente, no van a ser necesarias las restricciones asociadas a él. Lo que no tiene ningún sentido es suprimir la cobertura jurídica que permite implantar y exigir todas las medidas asociadas a la lucha contra la enfermedad que requieren la limitación de algún derecho fundamental para, acto seguido, transmitir a la sociedad que van a tener que continuar suportando dichas limitaciones y que cada Comunidad Autónoma impondrá las prohibiciones que considere oportunas. Estado de alarma y limitación de Derechos Fundamentales forman un binomio lógico que dota de cierta seguridad jurídica a estos periodos de incertidumbre y caos, de tal manera que pretender separarlos y continuar con uno pero sin el otro es una temeridad.

Da la sensación de que no se ha aprendido nada, habida cuenta que este escenario ya lo hemos vivido. Desde que finalizó el primer Estado de Alarma en junio de 2020 hasta que comenzó el actual en octubre del mismo año, sufrimos unos meses en los que las Autonomías impusieron cierres perimetrales y prohibiciones varias sin una clara habilitación constitucional o legal, sometiendo a la sociedad a una grotesca inseguridad jurídica y haciéndola testigo de decisiones contradictorias y diferentes de sus correspondientes Tribunales Superiores de Justicia. Ahora se pretende de nuevo acudir a la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública para defender tales actuaciones y, personalmente, no puedo estar de acuerdo con esta afirmación. Dicha norma faculta a tomar determinadas decisiones con el fin de controlar “enfermedades transmisibles”, si bien habla literalmente del “control de los enfermos” y de “las personas que estén o hayan estado en contacto con los mismos”, no de la totalidad de la población. Y, aunque también permite adoptar otras disposiciones usando la expresión de “que se consideren necesarias en caso de riesgo de carácter transmisible”, no cabe considerar en modo alguno que tal frase equivalga a un “cheque en blanco” para hacer cualquier cosa. Conviene recordar cómo han interpretado la doctrina y la jurisprudencia la expresión “podrá adoptar las medidas necesarias” que contiene el tristemente famoso artículo 155 de nuestra Constitución y que en absoluto constituye una puerta abierta a cualquier idea u ocurrencia que se le pase por la cabeza al gobernante de turno. Además, usar la Ley Orgánica 3/1986 como si pudiese sustituir sin diferencia alguna al Estado de Alarma, sería vaciar de contenido la normativa sobre Estados excepcionales y dar la espalda a toda una construcción jurisprudencial sobre cómo, cuándo y por qué se pueden limitar los Derechos Fundamentales.

Más parece que nuestro Gobierno está realizando una serie de experimentos jurídicos peligrosos sin valorar ni ponderar sus consecuencias, entre ellos anunciar (apenas veinticuatro horas después de la entrada en vigor de la Ley 2/2021, que impone el uso de mascarillas en espacios públicos y al aire libre) que pretende revisar o modificar la aplicación de dicha norma legal por medio de una decisión del Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud de España. Otra patada a los manuales de fuentes del Derecho y otro disparate jurídico que acarrearía el suspenso de los alumnos de las Facultades de Derecho que dieran semejante respuesta en un examen. No ha lugar, pues, a estos experimentos de riesgo en el ámbito jurídico, aunque algunos dirigentes persistan en jugar con fuego a la hora de adoptar decisiones e imponer medidas.

Ministros-magistrados y Magistrados-ministros

Fernando Grande-Marlaska, actual Ministro del Interior y antiguo Magistrado de la Audiencia Nacional, ha acaparado portadas y titulares de los medios informativos con ocasión de dos noticias que evidencian la nociva y dañina influencia que ejerce la Política sobre el ámbito de la aplicación del Derecho. Tanto la sentencia del Juzgado Central de lo Contencioso Administrativo número 8 de fecha 31 de marzo de 2021 (que anuló el cese del ex Coronel Jefe de la Comandancia de Madrid, Diego Pérez de los Cobos), como las prácticas de entrada en domicilios particulares sin orden judicial (dentro de las medidas de vigilancia y cumplimiento de las restricciones impuestas por la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19), han demostrado cómo el jurista ha dado paso al político y, con ello, cómo el pensamiento partidista y la ideología han anulado por completo el razonamiento jurídico y el respeto a los principios, valores y derechos básicos en una sociedad libre y constitucional.

En el fondo, estamos simplemente ante otra muestra de degradación de nuestro sistema, inicialmente construido e ideado para controlar y limitar al Gobierno y a quienes ejercen el poder político, pero que, desde hace tiempo, está evolucionando hacia un régimen en el que quienes detentan dicho poder acaparan y concentran más y más facultades, y aprueban y adoptan más y más decisiones, restringiendo el ámbito de libertades del individuo y convirtiendo en controlador al órgano controlado, todo ello bajo el pretexto de defender un supuesto interés general que deciden ellos mismos, amparándose en la legitimidad que les otorga el hecho de haber accedido a sus cargos a través de cauces democráticos.

Tener que escuchar a un otrora juez defender la entrada de la Policía en un domicilio sin consentimiento de sus titulares y sin resolución judicial, sosteniendo sin ruborizarse ni titubear siquiera que, si el inmueble ha sido alquilado bajo un régimen de arrendamiento vacacional, pierde su condición de morada, o que la investigación del cumplimiento de medidas administrativas puede considerarse un delito flagrante, únicamente certifica la degradación de nuestro sistema constitucional. A raíz de esta pandemia habrá un antes y un después en el mundo del Derecho y, a buen seguro, podremos hablar de secuelas importantes para nuestro ordenamiento jurídico cuando esta enfermedad nos abandone. Porque presenciar las declaraciones de un Ministro de un Gobierno de un Estado constitucionalista que, a su vez, es un Magistrado al que se le presupone un amplio conocimiento normativo, ignorando de forma palmaria una serie de derechos fundamentales reconocidos en nuestra Constitución, y negando reiteradamente la jurisprudencia asentada y consolidada de nuestros Tribunales Supremo y Constitucional, nos debe alertar sobre el rumbo que está tomando esta forma de Estado a la que presuntuosamente nos gusta denominar Estado Social y Democrático de Derecho, aunque a renglón seguido olvidemos groseramente en nuestro día a día el significado de dichos términos.

En la película “Candidata al poder” (2000), el protagonista dice una frase que resume muy bien mi mensaje: “Los principios sólo significan algo si nos atenemos a ellos también cuando nos resultan inconvenientes». Lo cierto es que se nos llena la boca de valores, derechos y principios legales pero sólo cuando nos conviene, porque, en cuanto nos resultan engorrosos o molestos, prescindimos de ellos con una insultante facilidad.

Sobre la sentencia relativa al cese del ex Coronel Diego Pérez de los Cobos, su mera lectura demuestra cuán cerca se halla de los conceptos de “abuso de derecho”, “desviación de poder” e, incluso, de alguna figura delictiva. Literalmente se declara probado que dicho cese se produjo por su negativa a informar al Gobierno sobre unas investigaciones derivadas de un procedimiento judicial que, por expreso mandato legal y por orden judicial, estaban amparados por la reserva y el secreto. En su fundamento jurídico decimoquinto, la resolución judicial dice: “No podemos concluir más que el motivo de la decisión discrecional de cese era ilegal, en tanto que el cese estuvo motivado por cumplir con lo que la ley y el expreso mandato judicial ordenaban, tanto a la Unidad Orgánica de Policía Judicial como a sus superiores, en este caso al Sr. Pérez de los Cobos, esto es, no informar del desarrollo de las investigaciones y actuaciones en curso; lo que, entre otras cosas, podría haber sido constitutivo de un ilícito penal”. Tal extracto tendría que avergonzar a cualquier persona, con independencia de sus ideas o su pertenencia a un partido. Por ello, debería existir un consenso dirigido a depurar responsabilidades. Sin embargo, en España, o se utilizan las sentencias como armas arrojadizas o se niega la mayor, en función del bando en el que se milite.

Mi crítica, que en realidad es una llamada a la reflexión, no va en contra de ninguna ideología ni formación política, sino de actitudes, comportamientos y actos concretos provenientes de las más variadas siglas. Va en contra de desnaturalizar nuestro sistema constitucional. Va en contra de continuar por la senda de concentrar más y más poder en el Gobierno, al margen de su signo. Va en contra de justificar cualquier tipo de barbaridad por el mero hecho de que provenga de un cargo ocupado con legitimidad electoral. Y, sobre todo, va en contra de una ciudadanía aletargada que asiste, pasiva e indolente, a todos estos hechos. En contra de quienes, por pura estrategia partidista, defienden una postura y la contraria, prescindiendo de cualquier análisis objetivo. Más aún, en contra de esos grupos que, por culpa de su manifiesta irresponsabilidad, sirven de argumento a los que mandan para seguir convirtiendo su poder limitado y controlable en un poder ilimitado y fuera de control.

¿De qué se habla cuando se habla de “tránsfuga”?

A raíz de la moción de censura presentada en la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, cuyos efectos trascendieron a otros territorios autonómicos y a la estabilidad de algunos partidos políticos a nivel nacional, se ha vuelto a hablar del concepto de “tránsfuga”. Quizá lo más curioso haya sido la utilización de dicho término para referirse tanto a quienes, para defender la moción de censura, abandonaban el Gobierno de coalición murciano como a los que finalmente apoyaron al Ejecutivo, frustrando así la operación. Sabido es que en las pugnas dialécticas entre adversarios se recurre a los descalificativos con ligereza y que estos terminan por volverse como un bumerán contra aquellos que los profieren. Por ello, resulta conveniente reflexionar una vez más sobre qué se entiende por “tránsfuga” para clarificar el significado de dicha palabra.

El 7 de julio de 1998 se firmó por la mayor parte de las formaciones políticas existentes el denominado “Acuerdo sobre un código de conducta política en relación con el transfuguismo en las Corporaciones Locales”. Tal documento definía a los tránsfugas en la Administración Local como “los concejales que abandonen los partidos o agrupaciones en cuyas candidaturas resultaron elegidos”. Sin embargo, aquel pacto evolucionó y el 23 de mayo de 2006 se firmó otro en el que se ampliaba notablemente el concepto de transfuguismo por medio del siguiente tenor literal: “A los efectos del presente Acuerdo, se entiende por tránsfugas a los representantes locales que, traicionando a sus compañeros de lista y/o de grupo -manteniendo estos últimos su lealtad con la formación política que los presentó en las correspondientes elecciones locales-, o apartándose individualmente o en grupo del criterio fijado por los órganos competentes de las formaciones políticas que los han presentado, o habiendo sido expulsados de estas, pactan con otras fuerzas para cambiar o mantener la mayoría gobernante en una entidad local, o bien dificultan o hacen imposible a dicha mayoría el gobierno de la entidad”.

Estos acuerdos, en cualquier caso, no son normas jurídicas ni se tramitaron como una ley u otro tipo de disposición normativa. Sus efectos, pues, se circunscribían exclusivamente al ámbito político. Distinta es la visión que del concepto “tránsfuga” tienen las leyes. Así, por ejemplo, en la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 2/2011, de 28 de enero, por la que se modifica la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General, se habla del transfuguismo como una “anomalía que ha incidido negativamente en el sistema democrático y representativo y que se ha conocido como transfuguismo”, refiriéndose a la misma como “la práctica de personas electas en sus candidaturas que abandonan su grupo y modifican las mayorías de gobierno”.

Para entender este fenómeno desde un punto de vista jurídico, es preciso analizar lo que dice la Jurisprudencia. Nuestro Tribunal Constitucional ha negado sistemáticamente que, con las actuales normas, el partido político como tal pueda autoproclamarse receptor de la legitimidad de los votantes. Muy ilustrativa es su sentencia 10/1983, en la que se habla de la ilegitimidad constitucional de la pretendida conexión entre expulsión del partido y pérdida del cargo público, y todo ello por no ser viable que las decisiones de una asociación puedan romper el vínculo existente entre representantes y representados. En la sentencia se dice literalmente: “Al otorgar al partido la facultad de privar al representante de su condición cuando lo expulsa de su propio seno (…) el precepto infringe, de manera absolutamente frontal, el derecho de los ciudadanos a participar en los asuntos públicos a través de representantes”.

Una de las medidas contra el transfuguismo hace referencia a la creación de un grupo denominado de los “no adscritos” que, según el artículo 73.3 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local, está destinado a “aquellos que no se integren en el grupo político que constituya la formación electoral por la que fueron elegidos o que abandonen su grupo de procedencia”. En Canarias se produce una peculiaridad y es que, tanto nuestra Ley 7/2015, de 1 de abril, de Municipios, como nuestra Ley 8/2015, de 1 de abril, de Cabildos Insulares, amplían los supuestos en los que los concejales o consejeros deben pasar al grupo de los “no adscritos” a los que sean expulsados de sus formaciones políticas, yendo más allá de lo establecido en la Ley Básica Estatal (que también es de obligado cumplimiento para las Comunidades Autónomas), restringiendo así sus derechos económicos y de participación, al establecer que no será de aplicación a los miembros no adscritos la situación de dedicación exclusiva o parcial, como tampoco pueden ser designados para el desempeño de cargos o puestos directivos en las entidades públicas o privadas dependientes de la corporación, existiendo por ello dudas jurídicas sobre la plena validez de esta regulación más restrictiva, en contraposición a la Legislación Básica Estatal de aplicación y a la propia Constitución.

Más allá de los reproches morales, éticos y políticos asociados al fenómeno del transfuguismo, resulta imprescindible analizar un elemento crucial: si la representación y la legitimidad popular del acta de concejal, diputado o senador descansa sobre la persona o descansa sobre el partido político. En función de la opción elegida, el análisis tomará un camino u otro. Además, se trata de dos formas de entender la representación política incompatibles entre sí. El partido político pretende que sus miembros sean dóciles y obedientes a la hora de votar en los plenos de las instituciones políticas, sin que su postura personal sobre el asunto objeto de votación pueda tener incidencia alguna. Sin embargo, quienes ocupan los escaños consideran que son ellos, y no ninguna organización política, los que reciben el apoyo popular, consagrándose la prohibición de un mandato imperativo que les imponga el sentido de su voto. Actualmente conviven ambas posturas antagónicas y esa convivencia imposible produce las fricciones que hemos presenciado en las últimas semanas. Lo cierto es que, cuando este asunto tan peliagudo se pone encima de la mesa, no es habitual mantener una postura clara y uniforme, pues la percepción de que quien traiciona al electorado con sus decisiones es el propio concejal o, por  contra, es el partido al que pertenece, genera opiniones para todos los gustos. Lo que resulta incuestionable es que el actual sistema electoral padece una grave contradicción, habida cuenta que tanto la persona física como la formación política se atribuyen simultáneamente la representatividad popular. No hallamos, por tanto, ante otra importantísima reforma pendiente que nadie tiene intención de abordar para darle una solución definitiva.

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