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El sistema jurídico, también en cuidados intensivos

La pandemia no sólo ha afectado a la salud y a la economía de los ciudadanos. El mundo del Derecho ha visto cómo las peligrosas grietas que ya asomaban en alguno de sus cimientos se han agrandado, colocando varios valores y principios básicos de nuestro modelo constitucional en una posición de debilidad muy preocupante. Si bien muchos de estos problemas se venían detectando antes de la entrada en nuestras vidas del fatídico virus, lo cierto es que esta crisis sanitaria ha venido a empeorar la “salud” de nuestro sistema jurídico, que merecería recibir la atención propia de una unidad de cuidados intensivos si no queremos que termine por engrosar la lista de enfermos crónicos, secuelas irreversibles o defunción de numerosas de sus reglas y teorías básicas. Entre los principios y reglas más afectados, se incluyen los siguientes:

1.- La seguridad jurídica: Proclamada en el artículo 9.3 de nuestra Constitución Española y definida por nuestro Tribunal Constitucional como la suma de “certeza y legalidad”. En su sentencia 46/1990, literalmente, el Alto Tribunal se refirió a este principio como la obligación de los Poderes Públicos de “perseguir la claridad y no la confusión normativa”, imponiendo para ello que, acerca de la materia sobre la que se legisle, los operadores jurídicos y los ciudadanos sepan a qué atenerse, “evitando las situaciones objetivamente confusas”. En definitiva, promover y buscar la certeza respecto a cuáles son las normas aplicables, y evitar introducir confusión y perplejidad respecto a la previsibilidad de cuál es el Derecho aplicable y cuáles las consecuencias jurídicas de su aplicación.

Este principio ya padecía una preocupante mala salud pero, a raíz del ´”tsunami” normativo producido por la crisis del coronavirus (con la variación casi semanal de las medidas aplicables, la dispersión competencial, la ausencia de normas que regulasen bien esta situación y la política de poner en manos de los magistrados de los Tribunales Superiores de Justicia de cada autonomía la capacidad para autorizar o no según qué medidas), estamos a punto de certificar el fallecimiento de tan importante regla.

2.- La regulación y afectación de los derechos y libertades de los ciudadanos: Hemos pasado de exigir leyes orgánicas (que requieren una mayoría cualificada para regular los aspectos esenciales de los derechos fundamentales), así como de reservar a las normas con rango de ley los aspectos relacionados con nuestras libertades públicas, a que un mero Consejero de Sanidad de una Comunidad Autónoma tenga en sus manos, por la fórmula de una simple resolución, la capacidad de limitar uno de los aspectos básicos de los modelos constitucionalistas.

Conviene recordar que la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública, tan utilizada en estos tiempos por los Gobiernos Autonómicos para intentar capear el temporal originado por esta pandemia, estaba ideada y pensada para adoptar medidas para el “control de los enfermos”, así como “de las personas que estén o hayan estado en contacto con los mismos, y del medio ambiente inmediato”. Es decir, para grupos de personas identificados y concretos, no para limitar y afectar en general a toda la población ya que, para este último caso, procede aplicar la legislación de los Estados de alarma, excepción y sitio. Sin embargo, la Ley 3/2020, de 18 de septiembre, modificó la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, otorgando a las Salas de lo Contencioso Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia la competencia para avalar (o no) las medidas que las autoridades sanitarias autonómicas consideren urgentes y necesarias para la salud pública, e impliquen la limitación o restricción de derechos fundamentales cuando sus destinatarios no estén identificados individualmente (es decir, un supuesto diferente, en mi opinión, al contemplado en la Ley Orgánica 3/1986).

Sobre esta última modificación normativa está recayendo todo el peso de la habilitación jurídica a la implantación de las medidas restrictivas por parte de los Ejecutivos de las Comunidades Autónomas, pero dicha reforma se encuentra pendiente de un pronunciamiento sobre su constitucionalidad, porque existe una cuestión de inconstitucionalidad planteada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón que ya ha sido admitida a trámite por el Tribunal Constitucional, por lo que no sería descartable que, en el futuro, nos encontremos con una sentencia que decrete la nulidad y la inconstitucionalidad de todo este tinglado jurídico. Ello ya ocurrió con las dos sentencias que decretaron la inconstitucionalidad de buena parte de los dos Estados de alarma decretados en el año 2020. Por tanto, quizás estemos basando la estrategia jurídica para luchar contra la pandemia en unas normas que son contrarias a nuestra Constitución y al tipo de modelo de Estado que queremos ser.

3.- La debilidad parlamentaria: Se supone que somos un sistema parlamentarista, en el que el Parlamento debe ser el centro neurálgico del ejercicio del poder y la principal institución normativa. Nadie discute que hoy en día el Gobierno ha robado dicho protagonismo a las Cámaras Legislativas. La regulación por la vía rápida del Decreto Ley y la endémica incapacidad de los parlamentarios para no sucumbir a las órdenes y disciplinas de sus respectivos partidos han convertido a las Asambleas Legislativas en caricaturas de lo que deberían ser. La Política, entendida como trapicheo y mercadeo de intereses (en el sentido de apoyar determinadas votaciones a cambio de satisfacer otras reivindicaciones que nada tienen que ver con la materia sobre la que se está legislando), unido a unos debates en los que la ofensa y el titular vacío sustituyen por completo al análisis riguroso, convierten al Parlamento en un instrumento roto y, por ende, inservible para los altos fines que le están encomendados, y al Gobierno en el principal órgano de nuestro sistema.

A mi juicio, urge tratar estas patologías con prontitud y solvencia. De lo contrario, nuestro modelo jurídico terminará por languidecer hasta convertirse en un sistema enfermo e irrecuperable.

A vueltas con la inviolabilidad del Rey Emérito

En las últimas semanas, diversas informaciones sobre las investigaciones de las Fiscalías suiza y española han vuelto a situar en la primera plana de la actualidad el tema de la inviolabilidad del Rey Emérito y, en general, de los mandatarios que ostentan tal condición. La pregunta que se plantean numerosos ciudadanos es si, con la actual regulación, el monarca podría cometer cualquier tipo de delito o incumplir impunemente cualquier norma sin que ningún tribunal pudiera actuar contra él. La figura de la “inviolabilidad” es una herencia histórica perpetuada hasta el día de hoy y que afecta no sólo a las Monarquías, sino también a las Repúblicas. Por ejemplo, el artículo 90 de la Constitución italiana comienza diciendo que “el Presidente de la República no será responsable de los actos realizados en ejercicio de sus funciones”. No obstante, a mi juicio, no cabe interpretar en modo alguno que dentro de un Estado Constitucional la inviolabilidad sirva para crear espacios de impunidad, ya que ello va en contra de la esencia misma del constitucionalismo.

La primera razón se basa en que la inviolabilidad sólo tiene sentido cuando se vincula con la figura del refrendo, es decir, con la asunción por otro cargo público de la responsabilidad de la que se exime al Jefe del Estado. Así, el monarca toma decisiones y realiza actos en el ejercicio de sus funciones, asumiendo las posibles consecuencias otro responsable político. En otras palabras, únicamente cuando hablamos de las competencias reservadas al titular de la Corona, y el Presidente del Gobierno, sus ministros o el Presidente del Congreso las refrendan, se puede hablar de inviolabilidad sin que el Estado de Derecho pierda de su esencia.

De ese modo fue interpretada la inviolabilidad por los británicos (uno de los pueblos históricamente más devotos de la institución monárquica) cuando, al verse en la tesitura de valorar los límites de la inmunidad de los Jefes de Estado, accedieron a la extradición del dictador Augusto Pinochet, concluyendo que la inviolabilidad sólo puede admitirse cuando se vincula a las funciones propias del cargo.  El Juez de la Cámara de los Lores, Lord Nicholls, dijo textualmente: “Nunca negaré la inviolabilidad de los Jefes de Estado por los delitos cometidos en el ejercicio de sus cargos, pero estimo que no es función de un Jefe de Estado torturar y hacer desaparecer personas”.

El 30 de noviembre de 2021, la Gran Sala del Tribunal de Justicia de la Unión Europea dictó una sentencia en este sentido, dado que afirmó, al analizar la supuesta inmunidad de los Gobernadores de los Bancos Centrales, que sólo pueden beneficiarse de la inmunidad de jurisdicción “respecto de los actos que hayan realizado con carácter oficial”. Así, a juicio de este tribunal europeo, cuando la autoridad responsable del procedimiento penal compruebe que es manifiesto que los actos controvertidos no han sido realizados con carácter oficial, puede proseguir el procedimiento sustanciado contra éste último, dado que la inmunidad de jurisdicción no resulta aplicable.

La segunda razón se explica en que no debemos perder de vista que España ha firmado algunos Tratados Internacionales que impiden considerar esa inviolabilidad como un argumento para no responder por crímenes o delitos cometidos. El Tratado de Roma, que establece la creación de la Corte Penal Internacional, refiere literalmente en su artículo 27 que “el presente Estatuto será aplicable por igual a todos sin distinción alguna basada en el cargo oficial. En particular, el cargo oficial de una persona, sea Jefe de Estado o de Gobierno, miembro de un Gobierno o de un Parlamento, representante elegido o funcionario de Gobierno, en ningún caso le eximirá de responsabilidad penal ni constituirá ʻper seʼ motivo para reducir la pena. Las inmunidades y las normas de procedimiento especiales que conlleve el cargo oficial de una persona, con arreglo al Derecho Interno o al Derecho Internacional, no obstarán para que la Corte ejerza su competencia sobre ella”.

Esta segunda razón nos permite, a su vez, reafirmarnos en la primera, ya que cuando España decidió ratificar el Estatuto de Roma y legitimar las actuaciones de la Corte Penal Internacional, se planteó la aparente incompatibilidad entre la inviolabilidad del Rey -proclamada en el artículo 56.3 de la Constitución Española- y el artículo 27 de dicha norma internacional. Para solventar el problema en cuestión, el Consejo de Estado emitió un dictamen en el que, de nuevo, vinculaba la irresponsabilidad con el refrendo. De ese modo, no existe vacío alguno ni riesgo de impunidad, habida cuenta que el Gobierno que refrenda termina asumiendo la responsabilidad de la que se descarga al Rey: «La irresponsabilidad personal de Monarca no se concibe sin su corolario esencial, esto es, la responsabilidad de quien refrenda y que, por ello, es el que incurriría en la eventual responsabilidad penal individual».

En un reciente reportaje publicado el seis de diciembre del año en curso en el periódico “El País” con motivo del aniversario de la Constitución, varios ex magistrados del Tribunal Constitucional se pronunciaron en este sentido. Adela Asúa manifestaba que, si bien la Constitución excluye de forma explícita la responsabilidad penal de las conductas eventualmente delictivas conectadas con el ejercicio de la Jefatura del Estado, sería incongruente con el conjunto de las normas constitucionales admitir la impunidad fuera de ese ámbito de desarrollo de funciones oficiales. Y Luis López Guerra también coincidía, defendiendo que la inviolabilidad debe entenderse como consecuencia de la irresponsabilidad de los actos políticos del Rey, sin ir más allá.

Aborto y constitucionalismo, una incómoda relación

El tema del aborto ha vuelto a las primeras páginas de los periódicos retomando el protagonismo a nivel judicial, tanto en Estados Unidos como en España. El país norteamericano se encuentra en vilo a la espera de una sentencia de su Tribunal Supremo, que debe decidir sobre la constitucionalidad de una ley del Estado de Mississippi prohibiendo el aborto después de la decimoquinta semana de gestación. Hasta ahora, esta cuestión se hallaba jurisprudencialmente decidida por la trascendental sentencia conocida como “Roe vs Wade” de 1973, sobre una ley de Texas que prohibía el aborto excepto para salvar la vida de la madre. El 22 de enero de dicho año la Corte Suprema resolvió el caso anulando dicha norma.

Aunque la Constitución Norteamericana no contempla el tema del aborto, los magistrados consideraron que en su seno se amparaba la decisión de una mujer de poner o no fin a su embarazo y dictaminaron que un Estado no puede restringirlo en absoluto durante el primer trimestre de gestación, aunque sí establecer limitaciones ante la viabilidad del feto, que se estableció a partir de la vigesimocuarta semana. Para llegar a tal conclusión, los letrados se basaron en la protección del derecho a la intimidad (privacy) de la mujer, recogido en la cláusula del “proceso debido” (due process) de la decimocuarta Enmienda a la Constitución de los EE.UU. Se considera un trasunto de la libertad civil que garantiza a todo ciudadano un reducto de inmunidad frente a la actuación de los Poderes Públicos.

Resulta pues curioso que desde varios sectores de nuestro país se califique de “retrógrada” esta ley del Estado de Mississippi que sólo permitiría la decisión libre del aborto dentro de las quince primeras semanas, habida cuenta que en España, con nuestra actual normativa, esa misma decisión libre se fija en las catorce primeras semanas. En concreto, la Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo, establece que podrá interrumpirse el embarazo dentro de las primeras catorce semanas de gestación a petición de la embarazada, siempre que concurran los requisitos siguientes: a) Que se haya informado a la mujer embarazada sobre los derechos, prestaciones y ayudas públicas de apoyo a la maternidad; y b) Que haya transcurrido un plazo de al menos tres días desde la información mencionada en el párrafo anterior y la realización de la intervención. De forma excepcional, podrá interrumpirse el embarazo dentro de las veintidós primeras semanas siempre que exista grave riesgo para la vida o la salud de la embarazada, o si existen graves anomalías en el feto.

La normativa española se recurrió ante nuestro Tribunal Constitucional en el año 2010, fecha de entrada en vigor de esta regulación, y más de once años después sigue sin resolver el recurso. La comparación resulta muy significativa. La ley del Estado de Mississippi que se juzga es de 2018 y, en apenas tres años, el proceso ha llegado hasta su Tribunal Supremo, esperándose ya una decisión en los próximos días. En España, la ley es de 2010 y, más de una década después, no existe sentencia ni se la espera. No hay duda de que se trata de un tema espinoso, complejo y delicado, pero la pasividad de nuestro TC o su incapacidad para sacar adelante tal decisión supone una anomalía constitucional que debería avergonzar a tan importante órgano. Recientemente se publicó una entrevista a Andrés Ollero, ex magistrado del citado Tribunal, pero en su momento designado como ponente para redactar esa resolución que todavía no ha visto la luz. En ella intentaba justificar la tardanza por la división existente entre los miembros y por la falta de consenso para ser aprobada por una amplia mayoría. Yo, personalmente, no las considero razones que justifiquen un retraso de semejante magnitud.

Con independencia del conflicto y la incomodidad que generan el aborto y su constitucionalidad, y más allá de los posicionamientos religiosos o morales que conllevan, se debe dar al asunto una respuesta jurídica. Cuestiones como cuándo un concebido posee la consideración de persona con derechos, o cómo han ponderarse los derechos de la gestante y la protección del feto, no hallan contestaciones claras en nuestras normas, derivando de la interpretación de conceptos indeterminados.

Tenemos que remontarnos a la sentencia 53/1985 para encontrar algunas respuestas. Nuestro Tribunal afirmó entonces que la vida humana es un devenir, un proceso que comienza con la gestación, en el curso de la cual una realidad biológica va tomando corpórea y sensitivamente configuración humana; que la gestación ha generado un “tertium” existencialmente distinto de la madre, aunque alojado en el seno de ésta; y que, dentro de los cambios cualitativos en el desarrollo del proceso vital y partiendo del supuesto de que la vida es una realidad desde el inicio de la gestación, tiene particular relevancia el nacimiento, ya que significa el paso de la vida albergada en el seno materno a la vida albergada en la sociedad. A partir de ahí se llega a la siguiente conclusión: no puede afirmarse que el “nasciturus” sea titular del derecho a la vida pero, en todo caso, sí es un bien jurídico que merece protección constitucional, por lo que habrá que ponderar los derechos en conflicto ante una regulación legal del aborto.

De la misma manera que el Tribunal Supremo de los EE.UU. afronta el reto de revisar su posicionamiento con relación a esta cuestión, nuestro Tribunal Constitucional no puede, en modo alguno, seguir escondiéndose y relegando sus funciones.

Restricciones, vacunación y sexta ola

Han pasado veinte meses desde la declaración del primer Estado de alarma como consecuencia de la crisis sanitaria ocasionada por el Covid-19 y seguimos batallando contra la pandemia. Se anuncia ya una sexta ola mientras buena parte de Europa Central está retornando a unas cifras de incidencia de la enfermedad que creíamos superadas. Y, ante esta tesitura, vuelve a retomarse la idea de la adopción de restricciones y medidas más severas y, con ellas, los fantasmas relativos a la correcta ponderación de derechos y a la toma de decisiones dentro de los márgenes legales vigentes. Durante este largo período ha habido tiempo más que suficiente para tramitar y aprobar una ley en las Cortes Generales para regular mejor la presente situación y reducir la inseguridad jurídica, como se ha llevado a cabo, por ejemplo, en Alemania. Pero lo cierto es que hasta ahora hemos aplicado mayoritariamente una norma del año 1981 (la relativa a los Estados de alarma, excepción y sitio) y otra de 1986 (de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública), que claramente no están preparadas para afrontar un reto de esta magnitud.

Mientras tanto, continúa calando en algunos sectores de la sociedad la sensación de que los Tribunales, al anular determinadas decisiones de los Gobiernos correspondientes, han supuesto un estorbo en la lucha contra la enfermedad. Sin  embargo, semejante afirmación sólo puede ser pronunciada por alguien que no entienda (o que no quiera entender) qué es un Estado de Derecho, donde existen unas normas que regulan las competencias y las facultades que ostentan los Poderes Públicos en situaciones de normalidad y otras que regulan lo mismo, pero en casos de excepcionalidad. Si no resultan adecuadas, cabe su reforma. Pero defender que los Ejecutivos puedan obviarlas según su criterio, por mucho que invoquen una serie de buenas intenciones y causas nobles, no procede. Con mayor o menor amplitud, siempre debe haber límites a la actuación de los gobernantes ya que, de lo contrario, desaparecerá la esencia de Estado Constitucional y de Derecho, y se dará paso a otra forma de Gobierno.

Dos medidas resuenan con fuerza para seguir luchando contra este enemigo invisible que es el virus: los confinamientos y la exigencia de certificados de vacunación o de no padecer la enfermedad para acceder a lugares públicos. Y ambas son posibles, si bien presentan distintos requisitos y formalidades. El confinamiento domiciliario ha vuelto a decretarse en Austria y, ante la pregunta de si pudiera hacerse también en España, la respuesta es que es posible, pero altamente improbable. Para la adopción de una medida de ese tipo sería necesario volver a aplicar la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los Estados de alarma, excepción y sitio y, conforme a la reciente sentencia de nuestro Tribunal Constitucional 148/2021, de 14 de julio de 2021, por la vía del Estado de excepción. Por lo tanto, no podría decretarlo el Gobierno, sino el Congreso de los Diputados.

Con relación a la exigencia de un certificado de vacunación o de otro que acredite que no se padece la enfermedad, también es posible, en este caso aplicando la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública. Es decir, actualmente previa solicitud de aval a los Tribunales Superiores de Justicia de cada Comunidad Autónoma (hasta el 20 de septiembre de 2020 eran los Juzgados de lo Contencioso Administrativo, pero tras la aprobación de la Ley 3/2020, de 18 de septiembre, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia, se ha trasladado dicha competencia cuando las medidas impliquen la limitación o restricción de Derechos Fundamentales si sus destinatarios no están identificados individualmente, modificación que se halla recurrida ante el Tribunal Constitucional y a la espera de su decisión).

Por su parte el Tribunal Supremo, en sentencia de 14 de septiembre de 2021, avaló esta exigencia puesta en marcha por Galicia. El TS empieza reconociendo que “la vacunación es voluntaria y que por razones médicas puede haber personas que no pueden ser vacunadas”, así como que esas medidas son restrictivas de derechos. Pero concluye, conforme a reiteradísima jurisprudencia, que ningún derecho fundamental es absoluto o ilimitado, sino que debe ponderarse para permitir su pacífica coexistencia con los demás derechos y bienes constitucionalmente protegidos. Finalmente, afirma que esta medida no vulnera el derecho de los no vacunados, entre otras cosas porque se permite acceder a esos locales o estancias públicas con otros documentos, así como que la medida tiene una “justificación objetiva y razonable” en atención a la protección de otros derechos y que, en el concreto caso de la solicitud cursada por el Gobierno gallego, la medida exigida resulta necesaria, idónea y proporcionada para conseguir el fin perseguido. Esta proporcionalidad y ponderación se debe analizar primero partiendo de un “juicio de idoneidad”, para decidir si la medida resulta adecuada para alcanzar el fin que se propone. Posteriormente, hay que decidir si la medida es la única e imprescindible al no haber otra menos intensa que alcance el mismo resultado y, por último, si existe una proporción entre el sacrificio que impone la medida en relación con el interés que protege dicha actuación.

Cumpliendo estos requisitos, la medida es constitucional, lícita y posible. No así si se pretende usar atajos no previstos (como cuando el Gobierno de Canarias aprobó el Decreto ley 11/2021, de 2 de septiembre, por el que se establece el régimen jurídico de alerta sanitaria y las medidas para el control y gestión de la pandemia de COVID-19 en el archipiélago) o si se quiere imponer sin cumplir con las condiciones y formalidades establecidas en las leyes. Si esa es la intención, nos adentramos en los peligrosos terrenos donde se da un “cheque en blanco” a los Gobiernos para hacer su voluntad. Y, en ese caso, habremos renunciado a ser un Estado Social y Democrático de Derecho. Tal vez los Tribunales anulen las medidas, pero no por obrar como obstáculos en la lucha contra la pandemia, sino como garantes de nuestras reglas de juego.

Orden de los apellidos y discriminación

El pasado 26 de octubre se publicó una sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que condenó a España por su antigua normativa sobre el orden de los apellidos, que daba prioridad al paterno sobre el materno. Los hechos enjuiciados se remontan a 2005, previos por tanto a la publicación de la actual Ley 20/2011, de 21 de julio, del Registro Civil. Así, la reclamante dio a luz a una hija en dicho año que, en un inicio, fue inscrita registralmente con los dos apellidos de la madre. Sin embargo, un hombre interpuso una demanda de paternidad no matrimonial (a la que se opuso la demandada), y en el proceso judicial quedó finalmente probado que sí era el padre, ordenando entonces el juez que la niña llevara el apellido de aquel seguido del de la madre, quien recurrió sin éxito tal decisión y llevó su caso hasta el Tribunal de Estrasburgo, donde le han dado la razón, concluyendo que aquella normativa era discriminatoria para las mujeres.

La curiosidad del caso estriba en que España varió posteriormente dicha normativa, consciente de que incluía una diferencia de trato por razón de sexo aunque, pese a ello, durante la tramitación de la demanda ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, la postura oficial continuó siendo que no había existido discriminación alguna, argumentando entre otras cosas que la hija podría, si así lo deseaba, cambiar el orden de sus apellidos una vez cumplidos los 18 años, una posibilidad que sí contemplaba (y contempla actualmente) la normativa. No obstante, la controversia no era esa en realidad (lo que pudiera ocurrir una vez la descendiente alcanzara la mayoría de edad), sino la regulación en sí de su inscripción inicial en el Registro Civil.

Con la nueva normativa surgida a raíz del año 2011, actualmente esa situación ha cambiado. El artículo 49.2 de la Ley del Registro Civil establece que la filiación determina los apellidos. Si la filiación está determinada por ambas líneas (materna y paterna), los progenitores acordarán el orden de transmisión de su respectivo primer apellido antes de la inscripción registral. En caso de desacuerdo, o cuando no se hayan hecho constar los apellidos en la solicitud de inscripción, el encargado del Registro Civil requerirá a los progenitores, o a quienes ostenten la representación legal del menor, para que en el plazo máximo de tres días comuniquen el orden de los apellidos. Transcurrido dicho plazo sin comunicación expresa, el encargado acordará dicho orden atendiendo al interés superior del menor.

Por su parte, el artículo 109 del Código Civil establece que, si la filiación está determinada por ambas líneas (materna y paterna), ambos de común acuerdo podrán decidir el orden de transmisión de su respectivo primer apellido antes de la inscripción registral. Si no se ejercita esta opción, regirá lo dispuesto en la ley (en remisión al artículo anteriormente citado). En cualquier caso, esa primera decisión tendrá repercusiones para los sucesivos hijos, dado que igualmente la norma determina que el orden de apellidos inscrito para el mayor de ellos regirá en las inscripciones posteriores de sus hermanos del mismo vínculo.

Otra cuestión a determinar es cuál es ese interés superior del menor. El Tribunal Constitucional, en su sentencia 178/2020, de 14 de diciembre, dejó establecido que se trata de la consideración primordial a la que deben atender todas las decisiones tomadas por las instituciones públicas o privadas, incluidos los Tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos. Para valorarlo ha de atenderse especialmente a las circunstancias concretas de cada caso, pues no hay dos supuestos iguales ni puede establecerse un criterio apriorístico sobre cuál sea el mayor beneficio. En esta concreta sentencia, también referida al orden de los apellidos, declaró que se había vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva (artículo 24.1 de la Constitución), en relación con el derecho a la propia imagen (artículo 18.1) y a la protección integral de los hijos (artículo 39.4) por una decisión judicial que decidió orden de los apellidos sin valorar ese interés superior del menor.

Igualmente, el Tribunal Supremo ha abordado este tema afirmando que no aparece previamente definido o fijado, precisándose su determinación sobre la base de las circunstancias concretas. Para buscarlo, se debe tener en cuenta el desenvolvimiento libre e integral de la personalidad del menor y la supremacía de todo lo que le beneficie, más allá de las preferencias personales de sus padres, tutores, guardadores o Administraciones Públicas, en orden a su desarrollo físico, ético y cultural. Bien con su salud y su bienestar psíquico y su efectividad, junto a otros aspectos de tipo material, o bien, simplemente, con la protección de sus Derechos Fundamentales.

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