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Pandemia y Estado Autonómico: el desorden que dejas

Siempre les comento a mis alumnos que lo innegociable e imprescindible de un Estado Constitucional es el Estado de Derecho, la Democracia y la separación de poderes. Ese es el mínimo indispensable para que una sociedad pueda merecidamente calificarse como constitucionalista. A partir de ahí, cómo quiera organizarse esa sociedad (Monarquía o República, Estado unitario, federal, centralista o descentralizado…) ya depende de las preferencias de su ciudadanía. Francia es un República centralista, España es una Monarquía descentralizada, Alemania es un Estado Federal y así sucesivamente. Ahora bien, cabe exigir que, una vez haber optado por un concreto modelo, la forma de regularlo, organizarlo y ponerlo en práctica sea coherente y rigurosa para que resulte eficiente y eficaz.

Nuestro modelo autonómico siempre ha estado presidido por una gran confusión en la distribución de competencias. Saber hasta dónde llegan las que corresponden al Estado en, por ejemplo, Educación o Sanidad, y dónde empiezan las de cada una de las Comunidades Autónomas equivale, en algunos casos, a un galimatías y a casi una apuesta adivinatoria, más que a una respuesta cierta tras analizar las normas que regulan el reparto competencial. Ello genera, no sólo confusión e inseguridad jurídica, sino también numerosos conflictos judiciales y un laberinto burocrático en el que, en no pocas ocasiones, el ciudadano de a pie se acaba perdiendo. Dicho de otra manera, yo no critico la decisión de nuestro Constituyente de apostar por un modelo descentralizado (opción válida y legítima como cualquier otra), sino su modo de llevarla a la práctica.

La pandemia ha hecho aún más evidente la desorganización de nuestro Estado Autonómico, llevando sus contradicciones y disfuncionalidades hasta unos límites realmente absurdos. Nunca como en esta coyuntura se ha visto con mayor claridad cómo nuestros cargos públicos defendían la necesidad de un plan común adoptado por el Gobierno Central para todo el territorio y, al mismo tiempo, proclamaban la conveniencia de que cada Autonomía tomase el mando y gestionase la situación descontrolada, imprevisible y sin precedentes generada por el coronavirus. Con el empeño de, al parecer, lograr un círculo cuadrado, se ha intentado simultáneamente afrontar el problema desde una perspectiva unitaria, global y nacional, y también desde otra descentralizada y acorde con las competencias que en materia de Sanidad posee cada una de las Comunidades Autónomas. En consecuencia, el caos, la incertidumbre y la judicialización de demasiadas decisiones han vuelto a demostrar que nuestro sistema autonómico no ha sido bien diseñado.

Con el primer estado de alarma, el Gobierno central recibió abundantes críticas por ser el único en tomar decisiones. Sin embargo, cuando en las posteriores prórrogas se optó por trasladar a los Ejecutivos autonómicos la responsabilidad de la gestión, se criticaron igualmente las deficiencias que suponía abordar el problema desde diecisiete perspectivas. Hay que reconocer que, a la hora de decir una cosa y la contraria, nuestros políticos son verdaderos expertos. Defienden una postura cuando gobiernan y otra diametralmente opuesta cuando se hallan en la oposición.

Pero donde se ha apreciado más palpablemente el despropósito de esta desorganización ha sido en la utilización del denominado Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud. Conforme a nuestra legislación, se trata de un órgano de coordinación y cooperación entre la Administración del Estado y las Comunidades Autónomas para garantizar el derecho a la salud de los ciudadanos en todo el territorio del Estado dado que, conforme al artículo 139.1 de nuestra Constitución, “todos los españoles tienen los mismos derechos y obligaciones en cualquier parte del territorio del Estado”. En el fondo, no deja de constituir el enésimo intento de presumir de ese citado círculo cuadrado, habida cuenta que, en coherencia, no se puede afirmar primero que “todos los españoles tienen los mismos derechos y obligaciones en cualquier parte del territorio del Estado” para, en la misma norma, posibilitar que derechos como los de la Educación o la Sanidad entren en el reparto competencial e integren, si quiera parcialmente, ese espacio en el que cada CC.AA. puede legislar y adoptar políticas por su cuenta.

En cualquier caso, la Ley 16/2003, de 28 de mayo, de cohesión y calidad del Sistema Nacional de Salud establece claramente que los acuerdos del Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud se plasmarán a través de “recomendaciones”, las cuales saldrán adelante “por consenso”. No obstante, ante las desavenencias entre las diferentes Administraciones, se ha pretendido convertir en “norma jurídica” lo que la ley llama “recomendaciones” y sustituir la regla del consenso por el mecanismo de la mayoría, para defender al mismo tiempo la competencia autonómica en materia de Sanidad con la necesidad de un plan centralizado y uniforme para todo el Estado.

Así no es posible seguir. Urge tomarse en serio la forma de organización de nuestro modelo territorial y decidir de forma razonada y razonable qué competencias deben ser autonómicas y cuáles estatales, a fin de obtener unos resultados más eficaces y justos. Este empecinamiento en querer cuadrar el círculo para afrontar al mismo tiempo los problemas desde el Estado y desde las CC.AA. no sólo es cuestionable, sino que ya se está traduciendo en peores servicios públicos y en menores derechos para los ciudadanos.

Los abusos de las Administraciones Públicas en materia de personal

Las Administraciones Públicas disfrutan de notables privilegios que se intentan fundamentar sobre viejas teorías cada vez más discutibles en la práctica. Se parte de que defienden el interés general frente a los intereses meramente personales y subjetivos de cada uno de los ciudadanos y, aunque en muchas ocasiones así sea, no es una regla matemática infalible, ni siempre se usan esas potestades públicas desorbitadas (en comparación con las que posee el simple particular) de forma correcta. Uno de los aspectos en los que resulta más notorio cómo las Administraciones Públicas usan su posición de superioridad de forma espuria y desviándose de lo que debería ser su pleno sometimiento al Derecho y al interés general es el relacionado con el ámbito de su personal.

Durante los últimos años, la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha constatado y sentenciado cómo las Administraciones Públicas españolas (la estatal, la autonómica y la local) vulneran de manera reiterada tanto la normativa europea como su propia legislación interna, llevando a cabo la contratación temporal del personal de modo fraudulento. Se ha acuñado el término “abuso de la temporalidad” para referirse a una serie de trabajadores del sector público (interinos, eventuales, etc…) que acumulan lustros y hasta décadas en una situación de eterna temporalidad ilegal.

Obviamente, las dimensiones de este problema son diferentes cuando afecta al sector privado, donde también existen empresas que contratan irregularmente a sus empleados y abusan de las modalidades de contratos temporales. Sin embargo, y a diferencia del sector público, aquí sí existe una normativa clara que se impone y aplica cuando tal fraude se demuestra y se denuncia. Existen sanciones para dichas empresas, existen Inspectores de Trabajo que levantan actas de sanción y existe una normativa clara aplicable por los Juzgados de lo Social. Por desgracia, en el sector público la situación se torna bien distinta. Las Administraciones Públicas no se controlan a sí mismas, se sitúan por encima de las normas que exigen en el ámbito privado y enarbolan su posición de superioridad (basada en esa teórica defensa del interés general) para librarse de cualquier sanción o repercusión derivadas de las vulneraciones de los derechos de sus trabajadores.

España arrastra aproximadamente veinte años de retraso en la transposición de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, sobre el trabajo de duración determinada para el sector público. Para el sector privado, sin embargo, sí se encargó de realizar los cambios legislativos necesarios para el cumplimiento de los mandatos europeos, fortuna que no se extendió al ámbito de las contrataciones temporales de las Administraciones Públicas. Como consecuencia, ha logrado una mayor impunidad a la hora de mantener sus nefastas políticas de personal, y que se centran en tres claros y flagrantes incumplimientos: a) incumplen la normativa de la Unión Europea sobre la contratación temporal; b) incumplen la propia normativa interna sobre cómo, cuándo y por cuánto tiempo se puede usar la contratación de eventuales e interinos; y c) incumplen su propia normativa sobre la periodicidad con la que deben convocar los procesos selectivos para la provisión de plazas de funcionarios y cumplir así con el mandato constitucional de acceder a la Función Pública respetando los principios de igualdad, mérito y capacidad.

Ha tenido que ser el Tribunal de Justicia de la Unión Europea el que, a través de reiteradas sentencias, afee y denuncie tan lamentable situación, producida y perpetuada por las propias Administraciones Públicas españolas. La jurisprudencia del citado tribunal se podría resumir diciendo que existe abuso en la contratación temporal del personal público cuando se utilizan empleados públicos temporales para atender necesidades que no son provisionales, esporádicas o coyunturales, sino ordinarias, estables y permanentes. Sí es legal el uso de eventuales e interinos, pero tales figuras están pensadas e ideadas por nuestras leyes para supuestos concretos y para una duración determinada. Sin embargo, las Administraciones recurren de forma indiscriminada a tales modalidades de contratación con el fin de cubrir sus necesidades permanentes, dando lugar a una situación de supuesta temporalidad que se eterniza en el tiempo.

Ante esta realidad que afecta a decenas de miles de personas, el Derecho de la Unión Europea obliga (no recomienda, sino que obliga) a los Estados miembros a sancionar los abusos en la contratación temporal de los empleados públicos, y establece la necesidad de sancionar a esa Administración abusadora y de compensar a las víctimas del abuso con una medida sancionadora efectiva, proporcionada y disuasoria que presente garantías de protección de dichos empleados públicos temporales y elimine las consecuencias de la infracción del Derecho de la Unión.

Pues bien, la Administración española, en un ejercicio de cinismo jurídico sin precedentes, se excusa en las mismas normas que vulnera para evitar compensar a esos trabajadores que han sufrido el abuso de la contratación temporal y no ser tampoco sancionada por sus prácticas ilegales durante décadas. Así, alega los principios constitucionales de “igualdad, mérito y capacidad” en el acceso a la Función Pública (que ella misma ha pisoteado al no convocar en tiempo y forma los procesos selectivos) para impedir que estos trabajadores puedan consolidar los puestos que, en algunos casos, llevan más de veinte años ocupando. Igualmente, alega su propio incumplimiento en la transposición de la Directiva comunitaria para negarle eficacia directa y eludir cualquier tipo de repercusión negativa. En definitiva, usa su negligencia como arma para que los afectados por el abuso en la contratación temporal se queden sin la compensación a la que tienen derecho.

Constituye una vergüenza y una manifiesta ilegalidad el proceder que, de forma organizada, han perpetuado durante décadas nuestras Administraciones Públicas con la contratación de sus interinos y eventuales. En estos momentos, los Tribunales son la única esperanza para este colectivo, habida cuenta el desinterés y la desidia de los responsables políticos. Porque, lo crean o no, también las Administraciones Públicas están sometidas al Derecho. También están sujetas a responsabilidad. Y ya va siendo hora de que la impunidad de la que han disfrutado injustamente durante tanto tiempo termine.

La lenta y progresiva eliminación de los aforamientos en nuestro ordenamiento jurídico

El 6 de noviembre de 2018 se publicó en el Boletín Oficial del Estado la Ley Orgánica 1/2018, de 5 de noviembre, de reforma del Estatuto de Autonomía de Canarias, el primero de los Estatutos de Autonomía que suprimieron los aforamientos en España. Posteriormente otros siguieron su senda. Este mismo año ya ha entrado en vigor la Ley Orgánica 1/2021, de 15 de febrero, de reforma de la Ley Orgánica 4/1982, de 9 de junio, del Estatuto de Autonomía de la Región de Murcia y la Ley Orgánica 2/2021, de 23 de marzo, de reforma de la Ley Orgánica 8/1981, de 30 de diciembre, de Estatuto de Autonomía para Cantabria. Iniciativas similares se están tramitando en Baleares y acaba de comenzar a caminar con el mismo objetivo el anteproyecto para la Reforma del Estatuto de Autonomía de Aragón.

Esta tendencia se enmarca dentro de las iniciativas para la regeneración de la Política. De hecho, es muy ilustrativo el preámbulo de la Ley Orgánica que procedió a la modificación del estatuto murciano. El legislador lo explicaba reconociendo la “prolongada crisis de confianza de la ciudadanía en el sistema político y en las instituciones” y proponiendo para erradicar ese fenómeno “la eliminación de determinadas situaciones que en el momento que vivimos (…) son consideradas por la sociedad a la que representamos como un privilegio y no como un derecho”.

El aforamiento implica alterar las reglas ordinarias sobre la competencia judicial penal a determinados cargos públicos, las cuales tendrán que ser investigadas y juzgadas por determinados tribunales diferentes de los que están señalados para el resto de la ciudadanía. Conforme a la sentencia del Tribunal Constitucional 159/1991 de 18 de julio, se configura como “toda norma de competencia que atribuya a determinados órganos jurisdiccionales el conocimiento de determinados asuntos, en razón de la calidad de las personas en ellos implicados. Es una norma de carácter procesal como lo son todas aquellas que establecen o distribuyen la facultad de conocer y resolver cualesquiera otros a los diferentes órganos jurisdiccionales”.

A nivel estatal, según el artículo 71.3 de nuestra Constitución “en las causas contra Diputados y Senadores será competente la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo”. Y el artículo 102.1 de la misma norma atribuye el mismo “privilegio” al Presidente del Gobierno y sus ministros. Los diferentes Estatutos de Autonomía contenían (y en algunos casos, siguen conteniendo) previsiones similares para los diputados y miembros de los gobiernos autonómicos.

Lo cierto es que en los últimos años se ha consolidado una corriente de opinión jurídica, académica y política en torno a la supresión de los aforamientos. El Consejo General del Poder Judicial en uno de sus informes, publicado el 27 de junio de 2014, analizó un anteproyecto de Ley de reforma de la Ley Orgánica del Poder Judicial, llegando a afirmar que el aforamiento “puede significar una afectación del principio de igualdad procesal, al extenderse más allá de los casos previstos por la Constitución y vinculados al Principio de Inmunidad”. También el Tribunal Supremo, en la sentencia de 3 de junio de 2014, denunció el elevado número de aforados en España afirmando que “la necesaria reducción de aforamientos que existe en el ordenamiento jurídico sólo puede resolverse desde la necesaria reforma legislativa residenciada en el Legislativo”.

Si nos limitamos a abordar esta cuestión desde el punto de vista de los cargos políticos en general y los parlamentarios en particular, el aforamiento se encuadra dentro de determinadas figuras jurídicas que pretenden garantizar el ejercicio adecuado de la representación política. Así, también nos encontramos con la inviolabilidad o la inmunidad. Bien es cierto que ese supuesto “privilegio” tiene algunas características que pueden ser perjudiciales para los beneficiados. Así, el derecho a la doble instancia penal se difumina, siendo éste un derecho básico en todo procedimiento de enjuiciamiento criminal, tal y como consta en la previsión del artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, según el cual “toda persona declarada culpable de un delito tendrá derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme a lo prescrito por la ley”. Lo anterior directamente se elimina cuando el primer juzgador es el Tribunal Supremo y se distorsiona cuando lo son los Tribunales Superiores de Justicia, toda vez que el recurso de casación no está configurado como una segunda instancia ni en él se procede a una revisión genérica de la valoración de las pruebas.

A lo anterior se une el argumento de que el político en activo y representante popular está más expuesto a las denuncias con motivaciones espurias o poco fundadas, con la única finalidad de judicializar la pugna política y desprestigiar al adversario. La antigua figura del “imputado” (que, pese a haberse aprobado una ley para la eliminación de ese término, se sigue usando mayoritariamente), actual “investigado”, se aplica a la persona sobre la que recae una acusación delictiva, sin que sea necesario que el juez que investiga adopte ninguna medida limitativa o restrictiva de libertad. En muchos casos el afectado puede estar “imputado” o “investigado” durante meses (o años) sin un auto que justifique de forma motivada su situación, más allá de la necesaria investigación judicial y la existencia de meras sospechas propiciadas por la denuncia de la parte acusadora. Es más, pese a la carga despectiva y ofensiva del término, en puridad, el concepto “imputado” o “investigado” tiene su razón de ser jurídica como mecanismo de garantía de los derechos de esa persona ante el proceso penal, por mucho que se utilice como arma arrojadiza. Por ello, tradicionalmente se han defendido los aforamientos como una forma de paliar la sobreexposición a las denuncias penales.

Sin embargo en nuestra sociedad la figura del aforamiento se percibe actualmente sólo como privilegio caduco y sin sentido, razón por la cual se ha iniciado una serie de reformas para su eliminación. Incluso a nivel nacional el 25 de enero de 2019 se llegó a publicar en el Boletín Oficial de las Cortes Generales un Proyecto de reforma de los artículos 71, apartado 3, y 102, apartado 1, de la Constitución Española, remitido por el Gobierno. Si bien dicha reforma no eliminaba el aforamiento como tal, lo reducía y matizaba vinculándolo a cuando el delito investigado estuviese vinculado con el ejercicio del cargo. La pretendida reforma constitucional cayó en el olvido, pero la tendencia sigue su curso en las Comunidades Autónomas.

No todas las respuestas se encuentran en el ámbito del Derecho

Percibo de una forma cada vez más acusada la tendencia a traducir en norma jurídica varios aspectos de las relaciones sociales, así como ciertos anhelos y deseos a los que aspira el ser humano como miembro de la sociedad. Se pretende convertir en “derecho”, en “sanción” o en “prohibición” cuestiones impensables hasta hace poco tiempo. Es cierto que las normativas son vehículos importantes (en ocasiones, los únicos) para garantizar los cambios colectivos y el progreso comunitario. Los profesores de Derecho Constitucional solemos enseñar la evolución de los derechos por fases históricas, pues cuando surgieron las primeras Constituciones o Declaraciones de Derechos no existía el denominado “derecho al medio ambiente” ni, obviamente, el reciente “derecho a acceso a internet”, que ya ha hallado plasmación en diversas resoluciones de la ONU e, incluso, se ha incorporado a alguna de las más modernas Cartas Magnas. Asimismo, y al margen de la esfera específica de los derechos, se produce una circunstancia similar con las legislaciones sancionadoras y las destinadas a prohibir conductas.

Sin embargo, toda norma jurídica responde a unos planteamientos concretos y posee una estructura determinada, que no siempre se amolda a las aspiraciones de la Humanidad. La buena educación (entendida como cortesía y amabilidad de unos con otros) constituye sin duda un noble empeño, pero no procede legislar para imponer el dar los “buenos días” por las mañanas. Igualmente, casi nadie cuestiona las bondades y ventajas del aseo personal, pero no parece necesario regular la periodicidad entre ducha y ducha ni imponer multas ante su hipotético incumplimiento. Cabe establecer un margen para el cumplimiento voluntario de pautas comúnmente aceptadas, siendo cada individuo quien asuma la necesidad de adoptar como propias una serie de reglas básicas, lógicas y sensatas. A lo sumo, será el rechazo del prójimo la reacción que conlleven los comportamientos educativamente rechazables.

Pese a ello, sin embargo, se ha instalado la querencia a vestir jurídicamente propósitos que no encajan en esa vestimenta. Publicar una norma en el Boletín Oficial del Estado no obra como herramienta mágica que convierta un deseo, por muy ético y loable que resulte,  en realidad, y lo transforme en Derecho Fundamental. El “derecho subjetivo” -en general- y el “derecho fundamental” -en particular- se alzan como conceptos que responden a unas características establecidas y, precisamente por eso, no todo vale.  Desde el punto de vista jurídico, un derecho implica la capacidad de exigencia de su titular y, correlativamente, la obligación de cumplimiento de un tercero, ya sea una persona física o una Administración Pública, pudiendo reclamarse dicho cumplimiento ante un tribunal. Tal estructura (derecho-obligación-reclamación judicial) presenta una configuración incapaz de admitir algunas iniciativas, por muy moral y encomiable que sea su objetivo.

Otra de las diferencias que nos afanamos en trasladar los docentes constitucionalistas es la existente entre Derecho, Derecho Fundamental y Principio Rector, siendo este último un delimitado mandato a los Poderes Públicos para que orienten sus políticas hacia el logro de unas metas (el pleno empleo, el retorno de los inmigrantes españoles, una vivienda digna para todos, etc…), sin que por sí mismos basten para, ante su no consecución, sustentar una demanda contra alguien. En su caso, se podrían presentar reivindicaciones individualizadas cuando los citados poderes públicos, en cumplimiento de dicho mandato, desarrollasen políticas a partir de las cuales comenzaran a surgir los derechos en cuestión.

En un intento de combatir el drama de la soledad, escucho hablar del derecho a no estar solo, creándose en países como Japón hasta Ministerios y leyes sobre la materia. La propia Declaración de los Derechos del Niño -aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas- refleja el “derecho a la comprensión y al amor de los padres y de la sociedad”.  Obviamente, no seré yo quien acoja con desdén semejante utopía, aunque sí afirmo que, por mucho que duela, no puede calificarse como “derecho”. Se pueden incluir, en cuantas declaraciones y tratados se redacten, frases que manifiesten el “derecho a ser feliz” o el “derecho a sentirse querido” pero, de ese modo, se admite, si quiera inconscientemente, la posibilidad de crear unos derechos imposibles de ser reclamados jurídicamente. Con ello, se confunde a la ciudadanía y se devalúa el concepto de “derechos”, generando falsas expectativas a quienes se consideran titulares de los mismos pero que, sin llegar a entenderlo, comprueban con decepción que no pueden ni disfrutarlos ni, menos aún, reclamarlos.

Mi pregunta es la siguiente: ¿necesita realmente nuestra sociedad tener todo regulado bajo el paraguas de una norma jurídica? ¿Acaso no deberíamos movilizarnos ante  la soledad de un anciano sin crear para ello un Ministerio? ¿Sólo somos capaces de responder ante una pandemia por la vía de la sanción y la prohibición? Si las respuestas son afirmativas, es obvio que nuestra educación cívica es un fiasco y nuestro sentimiento de pertenencia a la comunidad, una ficción. En definitiva, que estamos fracasando como especie.

Gobernad vosotros este desastre

El Gobierno del Estado se ha querido quitar la responsabilidad de afrontar y dirigir el problema de la crisis sanitaria ocasionada por el Covid-19 trasladando a cada una de las Comunidades Autónomas y, lo que es peor aún, a los Tribunales Superiores de Justicia de dichas autonomías y al Tribunal Supremo, las decisiones sobre las medidas restrictivas que se deben seguir imponiendo hasta que concluya la mencionada situación de crisis sanitaria. Esa maniobra de apartarse de la presión mediática y poner el foco de atención en otros ámbitos se produce en ausencia de herramientas jurídicas claras y sin que los órganos del Poder Judicial que ahora han de tomar la decisión sean los adecuados para sentenciar sobre estas cuestiones. Parece que el Ejecutivo Central les ha dicho: Gobernad vosotros este desastre.

En algunas de esas Comunidades Autónomas (Islas Baleares, Islas Canarias, Navarra, Comunidad Valenciana, País Vasco y, en parte, Cataluña) los gobiernos abocan a sus ciudadanos a una paradoja realmente sorprendente y jurídicamente inasumible: se ha prescindido del Estado de Alarma pero se pretende continuar con todas las medidas que limitan o restringen Derechos Fundamentales, tales como los “toques de queda” o los cierres perimetrales. Ante ello, sólo existen dos alternativas: o bien que tales decisiones se pueden tomar sin necesidad de Estado de Alarma alguno (en cuyo caso, la conclusión es que hemos estado más de seis meses en un innecesario Estado de Alarma y todos los discursos sobre su necesidad eran mentira), o bien que, evidentemente, no se pueden adoptar las mismas medidas con Estado de Alarma y sin Estado de Alarma, pues su existencia es la que permite o no implantar y exigir las restricciones y sancionar o no su incumplimiento.

De entrada, no voy a entrar a valorar constitucionalmente las modificaciones que el Gobierno de la Nación ha efectuado vía Decretos Ley en la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa. Tal vez aborde la cuestión en otro artículo. Partiré del discutible presupuesto de que esas modificaciones sean válidas y respetuosas con nuestra Constitución. Se pretende afirmar que, por la aplicación de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad y de la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública (normativa ordinaria de aplicación en etapas de “normalidad”, es decir, cuando no está vigente un Estado excepcional) y sin necesidad de ningún Estado de Alarma, cualquier autoridad sanitaria puede limitar o restringir los mismos derechos al conjunto de la ciudadanía que en el supuesto de que sí estuviese vigente el repetidamente citado Estado de Alarma.

El Auto del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 7 de mayo de 2021 razona y fundamenta por qué eso no es posible. Los artículos de la Ley Orgánica 3/1986 hacen referencia a “las medidas oportunas para el control de los enfermos, de las personas que estén o hayan estado en contacto con los mismos y del medio ambiente inmediato”, sin que ello pueda ser extrapolable “a  un colectivo de ciudadanos indeterminado” y respecto de los cuales “no pueda afirmarse que sean enfermos o personas que estén o hayan estado en contacto con los mismos” (fundamento jurídico quinto del Auto de fecha 7 de mayo de 2021). Y continúa diciendo ese Tribunal: “la Ley 14/1986 en su artículo 26 hace referencia a medidas preventivas que se estimen pertinentes en caso de riesgo inminente y extraordinario para la salud, pero posteriormente alude a incautación o inmovilización de productos, suspensión del ejercicio de actividades, cierres de empresas o sus instalaciones, intervención de medios materiales y personales y otras, que no se especifican, pero que ha de entenderse que deben ser de análoga naturaleza pues en caso contrario, no tendrían cobertura legal ya que lo que no cabe es acordar cualquier medida innominada de cualquier clase y, mucho menos, si se trata de medidas limitativas de derechos fundamentales”.

Dicho de otro modo, las mismas medidas limitativas de Derechos Fundamentales impuestas previo Estado de Alarma, cuando se defendió hasta la saciedad lo imprescindible y necesario de dicho Estado de Alarma para su adopción, no pueden adoptarse alegando una legislación de aplicación y vigencia habitual sin Estado de Alarma, dado que esa legislación está pensada para otros presupuestos de hecho.

El Tribunal Superior de Justicia de Canarias en su Auto del pasado 9 de mayo de 2021 no concede el aval judicial necesario ni al denominado “toque de queda” que se quería implantar en Canarias, ni a las limitación de la entrada y salida de personas en las islas, si bien la razón de dicha denegación no es la expuesta por el Tribunal vasco, sino que se asienta en la ausencia de motivación o justificación de las medidas propuestas por el Ejecutivo canario, así como en la falta de proporcionalidad entre las propuestas gubernamentales y la restricción de los derechos afectados.

Los Tribunales Superiores de Justicia de las Islas Baleares y de la Comunidad Valenciana que sí han avalado la cobertura jurídica de las mismas restricciones a los Derechos Fundamentales, exista o no Estado de Alarma, han proclamado que, efectivamente, el Estado de Alarma no era necesario y que, el ordenamiento jurídico vigente, al margen del derecho excepcional, era más que suficiente para implantar las medidas que sólo se empezaron a adoptar tras la proclamación del Estado de Alarma. No obstante, los Tribunales Superiores de Justicia que sí han avalado esas restricciones en ausencia del Estado de Alarma, lo han hecho con importantes disidencias entre sus magistrados (en el Alto Tribunal balear se aprobó la resolución judicial por tres votos a dos), o con severos reproches hacia el Gobierno por su postura e inacción  (en el caso del Alto Tribunal valenciano, en cuyo Auto puede leerse que “lo deseable (…) hubiera sido -y sigue siendo- una producción normativa idónea y “ad hoc” que solvente los problemas interpretativos con los que nos encontramos y evite la consecuente contradicción de criterios a la que asistimos en su día y estamos abocados a repetir en este momento de finalización del estado de alarma”).

Personalmente no estoy de acuerdo ni con el razonamiento ni con la conclusión de las resolución judiciales que han considerado que sin Estado de Alarma existe cobertura jurídica suficiente para mantener las mismas restricciones que con Estado de Alarma, y creo que dichos fallos están más orientados por un criterio de responsabilidad genérico ante el peligro de la pandemia que por la aplicación rigurosa y garantista de las normas. Ello supone que los Tribunales en cuestión han adoptado un rol de Gobierno más que de órgano judicial, lo cual es inapropiado y más que discutible. Al final, parece ser que han aceptado la orden salida de Moncloa: “Gobernad vosotros este desastre”.

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