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La legitimidad política como problema democrático

La Constitución Española establece que el Consejo General del Poder Judicial estará integrado por el Presidente del Tribunal Supremo, quien también lo presidirá, y por veinte miembros nombrados por el Rey para un período de cinco años. Para los últimos elegidos, dicho lapso temporal expiró en diciembre de 2018. Es decir, en estos momentos llevan casi dos años con su mandato caducado. Por su parte, la Ley Orgánica 3/1981, de 6 de abril, del Defensor del Pueblo establece que dicho órgano será elegido por las Cortes Generales para un período de cinco años. Francisco Fernández Marugán es el actual Defensor del Pueblo, cargo que ocupa “en funciones” tras expirar el mandato de la anterior designada (Soledad Becerril) hace ya más de tres años. Asimismo, cuatro magistrados del Tribunal Constitucional (entre ellos, su Presidente y su Vicepresidenta) han agotado desde noviembre del pasado año el periodo para el que fueron designados.

Las Cortes Generales son las encargadas de la elección de estos puestos y, por ello, igualmente las culpables de esta anómala situación que afecta tan gravemente a varias instituciones del Estado. La mayoría necesaria para las renovaciones (tres quintas partes de sus miembros) conlleva la necesidad de llegar a acuerdos entre diferentes formaciones que representen un amplio espectro parlamentario. Ante tan evidente como lamentable realidad, los grupos políticos se echan la culpa unos a otros, pero su vaivén de reproches no soluciona el problema, que ya se ha prolongado mucho más de lo tolerable.

Más allá de analizar la incapacidad de los partidos a la hora de cumplir con sus obligaciones, urge una profunda reflexión acerca del método de elección de algunos de estos órganos, sobre todo de los vinculados con el Poder Judicial y el Tribunal Constitucional, que requieren de una independencia y una separación del resto de poderes en general y de las siglas políticas en particular, para que su función jurisdiccional, su toma de decisiones y su imagen de autonomía, neutralidad y sometimiento único al Derecho se perciban con claridad y nitidez por la sociedad.

Existe la cuestionable y peligrosa tendencia a extender la legitimidad política surgida de unas elecciones a algunos ámbitos completamente alejados de la dinámica partidista. Es más, se pretende que la legitimidad democrática termine siendo la razón de ser de órganos cuyo fundamento y funciones se encuentran en las antípodas del escenario político. La triste realidad es que, a día de hoy, la elección de los miembros del Consejo General del Poder Judicial y de los magistrados del Tribunal Constitucional se plantea como un reparto de cuotas entre los partidos, en función de la envergadura de sus grupos parlamentarios. Tantos diputados y senadores tienes, pues tantos puestos de vocales del Consejo General del Poder Judicial y tantos magistrados del máximo órgano defensor de la Constitución te toca elegir. Esta forma de entender las renovaciones institucionales, además de suponer una tergiversación del espíritu de las normas que regulan los nombramientos, degenera inevitablemente en una perversión del sistema.

Como es lógico, esta grave cuestión ha trascendido fuera de nuestras fronteras. El Grupo de Estados contra la Corrupción (GRECO), dependiente del Consejo de Europa, ha vuelto a alertarnos en 2020 sobre la falta de independencia judicial si no modificamos el sistema de elección de vocales del Consejo General del Poder Judicial. En concreto, ha recomendado realizar una evaluación del marco legislativo que rige el órgano de gobierno de los jueces y sus efectos sobre la independencia real y la percibida de este órgano respecto a cualquier influencia indebida. Ya en 2018 el mismo grupo publicó un informe que concluía que España no cumplía cuatro de las once recomendaciones efectuadas en 2013 y que las otras siete se habían cumplido sólo parcialmente.

Gran parte del asunto se originó en el año 1985, cuando la Ley Orgánica del Poder Judicial modificó el método de elección de los miembros del CGPJ. Hasta entonces, las Cortes Generales sólo elegían a ocho de sus veinte vocales pero, tras dicha reforma, se amplió la designación a la totalidad de sus miembros. Curiosamente, a partir de aquel momento las promesas de los dos grandes partidos del país han ido variando en función de encontrarse en el Gobierno o en la oposición. Tanto PSOE como PP han llevado a sus programas electorales y defendido vivamente el cambio en el sistema de elección cuando no han desempeñado el Poder Ejecutivo, olvidando automáticamente su compromiso al llegar al Palacio de la Moncloa.  Por lo tanto, todo parece indicar que, incomprensiblemente, la legitimidad política se ha convertido en un serio problema democrático, pues se pretende una y otra vez imponerla en ámbitos que le deben ser ajenos.

Estado de alarma, estado de confusión

Tras casi cien días de estado de alarma y setenta y cinco jornadas más en busca de un escenario parecido a la normalidad, todo parece indicar que no avanzamos según lo esperado. La finalización del periodo vacacional, unida al inicio del curso escolar y al enorme cansancio del conjunto de la sociedad ante la prolongación de una situación tan anómala, insegura y dolorosa, requería de un anuncio de tiempos mejores o de la proclamación de una etapa de estabilidad y bonanza pero, por desgracia, no va a ser así. A prácticamente medio año vista de la entrada en vigor del citado estado de alarma como consecuencia de la pandemia de coronavirus, el mensaje que se nos transmite es la llegada de un porvenir incierto ante el que el propio Presidente del Gobierno propone que sean los responsables de los diecisiete Ejecutivos autonómicos quienes ahora soliciten la citada medida.

Ante una eventual repetición de coyunturas ya vividas, considero que es preciso aclarar determinadas cuestiones acerca de la regulación de los estados excepcionales, con independencia de que se defienda que la actual normativa vigente, destinada a combatir las tragedias sanitarias, sea obsoleta, desfasada o, incluso, inútil para la cruda realidad que acontece.

1.- El Estado de alarma se aprueba por el Gobierno del Estado, lo que implica que es responsabilidad de este órgano (y no de otro) ponderar si se dan los presupuestos de hecho para su proclamación, así como adoptar las medidas oportunas para retornar a la normalidad lo antes posible, siendo el Ejecutivo el que defienda ante las Cortes Generales las ulteriores prórrogas que estime necesarias si un primer plazo de quince días no resultara suficiente para resolver la tesitura.

2.- Es verdad que el artículo 5 de la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio establece que cuando los hechos que motivan y justifican el estado de alarma afecten exclusivamente a todo o a parte del ámbito territorial de una Comunidad Autónoma, su Presidente podrá solicitar al Gobierno central la declaración del citado estado. El término “exclusivamente” no es mío, sino que se recoge así en la ley, resultando suficientemente ilustrativo su significado. En todo caso, se trata de una mera solicitud que no modifica ni la competencia ni la responsabilidad de la institución llamada a tomar la decisión (el Gobierno del Estado).

3.- Asimismo, el artículo 7 establece que, a los efectos del Estado de alarma, la autoridad competente será el Gobierno del Estado o, por delegación de éste, el Presidente de la Comunidad Autónoma, pero sólo cuando la declaración afecte exclusivamente a todo o parte de su territorio. De nuevo se utiliza el término “exclusivamente” y de nuevo dota al precepto de un inequívoco significado. Si el problema fuese global y afectara a varias Comunidades Autónomas, tal autoridad no podría delegarse, debiendo el Ejecutivo central tomar el mando de una crisis que, por sus repercusiones sobre un conjunto de territorios, requeriría de una estrategia acorde con la amplitud del ámbito territorial afectado.

4.- La declaración del Estado de alarma no suspende los derechos fundamentales ni los principios básicos de nuestro modelo constitucional, ni paraliza el control del Ejecutivo por el Parlamento, ni supone un apagón “de hecho” de las leyes y normas en vigor. Ciertamente se puede limitar la circulación y la permanencia de personas y vehículos a horas y en lugares determinados, e impartir las órdenes necesarias para asegurar el abastecimiento de los mercados. Se puede asimismo limitar o racionar el uso de servicios y el consumo de artículos de primera necesidad pero, si se quiere ir más allá, caben sólo dos alternativas: o decretar el estado de excepción o modificar la actual normativa sobre el estado de alarma.

5.- Aparte del estado de alarma, existen otros mecanismos para enfrentarse a una enfermedad altamente contagiosa. La Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública permite a las autoridades sanitarias adoptar las medidas oportunas para el control de los enfermos, de las personas que estén o hayan estado en contacto con los mismos y del medio ambiente inmediato. También se prevé el tratamiento y hospitalización de quienes constituyan un peligro para la salud de la población debido a su contagio. Cabe, además, una llamada genérica a otras posibles medidas que, por su falta de concreción, tampoco pueden suponer una derogación “de facto” y sin control de los derechos y libertades de la ciudadanía.

En estos últimos meses hemos asistido a auténticas ignominias jurídicas justificadas en la necesidad de controlar la enfermedad y en el miedo a sus consecuencias: Decretos Leyes del Gobierno modificando Leyes Orgánicas del Parlamento; suspensión “de facto” de derechos durante el desarrollo del Estado de alarma; adopción de medidas limitativas de las libertades de la generalidad de los ciudadanos por medio de resoluciones gubernamentales que ni siquiera adoptaban la forma de Decreto; grupos políticos solicitando que las decisiones tomadas por los Ejecutivos en el contexto de la crisis sanitaria no pasaran por el control de los jueces, etc.

Existen demasiadas personas que consideran que, en situaciones como la que padecemos actualmente, las normas y las leyes son secundarias y deben doblegarse sin quejas con tal de lograr el objetivo. Ya se sabe: la vieja teoría de lo urgente por encima de lo importante y lo (supuestamente) necesario por delante de lo deseable. Por lo visto para ellos, cuando la crisis entra por la puerta, el Derecho debe salir por la ventana. Sin embargo, si esta forma de proceder se admite, nos situaría ante un precedente que, como ocurre con todos los precedentes, se repetiría en el futuro. Por consiguiente, nuestros valores y principios constitucionales únicamente nos servirán si nos atenemos a ellos incluso cuando no nos convengan. Por el contrario, si únicamente recurrimos a ellos en épocas de tranquilidad y bonanza, no dejarán de ser más que papel mojado.

Dando pasos hacia atrás, pero no para coger impulso

El Tribunal Supremo de los EE.UU. dictó en 1989 la sentencia del caso “Skinner v. Railway Labor Executives Association”, una importante resolución que contiene lo que en España conocemos como “votos particulares”, es decir, la expresión por parte de algunos magistrados de una postura diferente al parecer mayoritario del resto de los miembros de la Corte. En concreto, uno de los jueces, llamado

El Tribunal Supremo de los EE.UU. dictó en 1989 la sentencia del caso “Skinner v. Railway Labor Executives Association”, una importante resolución que contiene lo que en España conocemos como “votos particulares”, es decir, la expresión por parte de algunos magistrados de una postura diferente al parecer mayoritario del resto de los miembros de la Corte. En concreto, uno de los jueces, llamado Thurgood Marshall, manifestó su disidencia respecto del contenido del fallo en los siguientes términos: “La Historia enseña que las amenazas más graves a la libertad suelen ocurrir en tiempos de emergencia, cuando los derechos constitucionales son considerados demasiado extravagantes”. Creo que esta frase, reflejada en una decisión del órgano judicial más importante de Norteamérica, explica perfectamente la situación de peligro que ahora mismo atravesamos. Tal vez sin darnos cuenta, estamos limando, relegando o ignorando algunos de los valores, principios y derechos básicos de nuestro modelo de libertades esgrimiendo para ello una situación excepcional o emergencia, sin percatarnos de que sentamos una serie de precedentes que en el futuro pueden perpetuar acciones que se alejen del camino constitucional que nos habíamos trazado.

La situación generada por el Covid-19, la emergencia sanitaria, la amenaza de una pandemia global y el enfrentamiento a un enemigo invisible y desconocido, provocan escenarios de excepción incuestionables. Nada hay que objetar ni a la existencia del problema ni a la toma de medidas que comporta, sin duda anómalas e impropias dentro de una situación de normalidad. Sin embargo, en un Estado de Derecho la actuación de los poderes públicos siempre (y utilizo este adverbio de tiempo siendo muy consciente de la contundencia de su significado) deben estar sometidos al marco legal y constitucional vigente. En mi opinión, tanto cuando estaba en vigor el estado de alarma como cuando quedó derogado, se han adoptado decisiones y aprobado normativas justificadas en motivos sanitarios, eludiendo el hecho de que no siempre tenían un perfecto acomodo dentro de nuestro ordenamiento jurídico.

Siendo benevolentes, hasta se podrían pasar por alto algunas irregularidades jurídicas alegando la manifiesta falta de previsión de nuestras normas (que no estaban preparadas para dar respuesta y amparo jurídico al panorama generado por el coronavirus). Pero semejante benevolencia sólo podría tener sentido si, constatado dicho desfase normativo, se albergara un sincero propósito de cambiar las leyes para que, ante posteriores estados de emergencia, existiera un claro anclaje de las medidas a adoptar. Igualmente, cabe admitir la indulgencia de esta primera vez si quedan afectados algunos aspectos secundarios de nuestra vida, pero no los derechos fundamentales que nos definen como sociedad democrática.

Así, es cierto que el artículo tercero de la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública establece que, con el fin de controlar las enfermedades transmisibles, la autoridad sanitaria podrá adoptar las medidas oportunas para el control de los enfermos, así como de las personas que estén o hayan estado en contacto con los mismos, con el objeto de evitar el riesgo de transmisión de la enfermedad. No obstante, resulta muy dudoso que dicho precepto pueda ser invocado para confinar a miles o cientos de miles de personas sin decretar un estado de alarma, puesto que afectaría no sólo a los enfermos y a las personas que hayan tenido contacto con ellos, sino a la población en general.

Al mismo tiempo, no existe amparo legal o constitucional alguno a la prohibición de votar en las elecciones vascas y gallegas para determinados núcleos de población ni para quienes ni siquiera poseen la plena confirmación de portar la enfermedad, máxime cuando no se articulan medidas alternativas para asegurar el ejercicio de su derecho al voto. Dicho de otra manera, si es la excepcionalidad y el peligro de contagio lo que fundamenta la decisión de impedir el ejercicio del derecho fundamental a participar en unas elecciones, esa misma excepcionalidad valdría para articular inusuales plazos y procedimientos de voto por correo para esa parte de la ciudadanía a la que, no sólo se le prohíbe votar, sino que se le amenaza con imputarle un delito contra la salud pública si decide acercarse a las urnas. Una situación tan insólita como lamentable.

No cabe duda de que en el reciente estado de alarma se aplicaron medidas propias del estado de excepción. Se ha asumido que el Parlamento haya quedado aletargado (por no decir hibernado), cediendo al Gobierno todo el protagonismo de nuestro modelo parlamentario. Se observa con naturalidad que, por medio de Decretos Leyes, se modifiquen Leyes Orgánicas. Nuestro Tribunal Constitucional, además, acrecienta su selectiva lentitud para abordar los recursos que le llegan. Quizás un buen día, estos escenarios que ahora toleramos con resignación por el miedo al contagio se consoliden como muestra de esa “nueva normalidad” que poco o nada tiene que ver con lo que, desde un punto de vista constitucional, debe ser un verdadero Estado Social y Democrático de Derecho. Pero nunca olvidemos las palabras del magistrado Thurgood Marshall: “La Historia enseña que las amenazas más graves a la libertad suelen ocurrir en tiempos de emergencia, cuando los derechos constitucionales son considerados demasiado extravagantes”. Al menos seamos capaces de aprender esta lección.

, manifestó su disidencia respecto del contenido del fallo en los siguientes términos: “La Historia enseña que las amenazas más graves a la libertad suelen ocurrir en tiempos de emergencia, cuando los derechos constitucionales son considerados demasiado extravagantes”. Creo que esta frase, reflejada en una decisión del órgano judicial más importante de Norteamérica, explica perfectamente la situación de peligro que ahora mismo atravesamos. Tal vez sin darnos cuenta, estamos limando, relegando o ignorando algunos de los valores, principios y derechos básicos de nuestro modelo de libertades esgrimiendo para ello una situación excepcional o emergencia, sin percatarnos de que sentamos una serie de precedentes que en el futuro pueden perpetuar acciones que se alejen del camino constitucional que nos habíamos trazado.

La situación generada por el Covid-19, la emergencia sanitaria, la amenaza de una pandemia global y el enfrentamiento a un enemigo invisible y desconocido, provocan escenarios de excepción incuestionables. Nada hay que objetar ni a la existencia del problema ni a la toma de medidas que comporta, sin duda anómalas e impropias dentro de una situación de normalidad. Sin embargo, en un Estado de Derecho la actuación de los poderes públicos siempre (y utilizo este adverbio de tiempo siendo muy consciente de la contundencia de su significado) deben estar sometidos al marco legal y constitucional vigente. En mi opinión, tanto cuando estaba en vigor el estado de alarma como cuando quedó derogado, se han adoptado decisiones y aprobado normativas justificadas en motivos sanitarios, eludiendo el hecho de que no siempre tenían un perfecto acomodo dentro de nuestro ordenamiento jurídico.

Siendo benevolentes, hasta se podrían pasar por alto algunas irregularidades jurídicas alegando la manifiesta falta de previsión de nuestras normas (que no estaban preparadas para dar respuesta y amparo jurídico al panorama generado por el coronavirus). Pero semejante benevolencia sólo podría tener sentido si, constatado dicho desfase normativo, se albergara un sincero propósito de cambiar las leyes para que, ante posteriores estados de emergencia, existiera un claro anclaje de las medidas a adoptar. Igualmente, cabe admitir la indulgencia de esta primera vez si quedan afectados algunos aspectos secundarios de nuestra vida, pero no los derechos fundamentales que nos definen como sociedad democrática.

Así, es cierto que el artículo tercero de la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública establece que, con el fin de controlar las enfermedades transmisibles, la autoridad sanitaria podrá adoptar las medidas oportunas para el control de los enfermos, así como de las personas que estén o hayan estado en contacto con los mismos, con el objeto de evitar el riesgo de transmisión de la enfermedad. No obstante, resulta muy dudoso que dicho precepto pueda ser invocado para confinar a miles o cientos de miles de personas sin decretar un estado de alarma, puesto que afectaría no sólo a los enfermos y a las personas que hayan tenido contacto con ellos, sino a la población en general.

Al mismo tiempo, no existe amparo legal o constitucional alguno a la prohibición de votar en las elecciones vascas y gallegas para determinados núcleos de población ni para quienes ni siquiera poseen la plena confirmación de portar la enfermedad, máxime cuando no se articulan medidas alternativas para asegurar el ejercicio de su derecho al voto. Dicho de otra manera, si es la excepcionalidad y el peligro de contagio lo que fundamenta la decisión de impedir el ejercicio del derecho fundamental a participar en unas elecciones, esa misma excepcionalidad valdría para articular inusuales plazos y procedimientos de voto por correo para esa parte de la ciudadanía a la que, no sólo se le prohíbe votar, sino que se le amenaza con imputarle un delito contra la salud pública si decide acercarse a las urnas. Una situación tan insólita como lamentable.

No cabe duda de que en el reciente estado de alarma se aplicaron medidas propias del estado de excepción. Se ha asumido que el Parlamento haya quedado aletargado (por no decir hibernado), cediendo al Gobierno todo el protagonismo de nuestro modelo parlamentario. Se observa con naturalidad que, por medio de Decretos Leyes, se modifiquen Leyes Orgánicas. Nuestro Tribunal Constitucional, además, acrecienta su selectiva lentitud para abordar los recursos que le llegan. Quizás un buen día, estos escenarios que ahora toleramos con resignación por el miedo al contagio se consoliden como muestra de esa “nueva normalidad” que poco o nada tiene que ver con lo que, desde un punto de vista constitucional, debe ser un verdadero Estado Social y Democrático de Derecho. Pero nunca olvidemos las palabras del magistrado Thurgood Marshall: “La Historia enseña que las amenazas más graves a la libertad suelen ocurrir en tiempos de emergencia, cuando los derechos constitucionales son considerados demasiado extravagantes”. Al menos seamos capaces de aprender esta lección.

Banderas y símbolos como conflicto democrático

Se presupone que los símbolos están llamados a generar una respuesta emocional positiva entre las personas que se sienten representadas por ellos. Banderas, escudos e himnos aglutinan adhesiones entre quienes hallan en ellos signos comunes que evocan unos mismos principios, valores o creencias. Ya se trate de una Nación, una religión o un equipo de fútbol, sus emblemas oficiales representan un intangible. Como estableció el Tribunal Constitucional en su sentencia 94/1985, de 29 de julio, “el símbolo trasciende a sí mismo para adquirir una relevante función significativa al ejercer una función integradora y promover una respuesta socioemocional, contribuyendo a la formación y mantenimiento de la conciencia comunitaria”.

Sin embargo, la simbología se está convirtiendo de un tiempo a esta parte en fuente de conflictos de convivencia ciudadana. Ocurre así con determinados elementos que, en modo alguno, deberían usarse para enfrentar a los individuos, pero que las rencillas políticas y las mezquinas estrategias partidistas utilizan como arma arrojadiza en vez de como paradigma de riqueza cultural y paz social. Si las lenguas oficiales fueron las herramientas precursoras de estos enfrentamientos, ahora son las banderas las que reciben tan lamentable testigo.

El Tribunal Supremo ha dictado recientemente una sentencia de fecha 26 de mayo de 2020 en la que establece la siguiente jurisprudencia: “Se fija como doctrina que no resulta compatible con el marco constitucional y legal vigente, y en particular, con el deber de objetividad y neutralidad de las Administraciones Públicas la utilización, incluso ocasional, de banderas no oficiales en el exterior de los edificios y espacios públicos, aun cuando las mismas no sustituyan, sino que concurran, con la bandera de España y las demás legal o estatutariamente instituidas”.

La resolución judicial se originó a raíz de un acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife en el que se reconoció una bandera no oficial (la denominada “bandera de las siete estrellas verdes”) como uno de los símbolos colectivos con los que se siente identificado el pueblo canario, ordenándose el izado de la misma en un lugar destacado del citado consistorio.

La decisión del TS se sustenta sobre varios argumentos. El primero, la manifiesta contradicción entre la normativa oficial que establece cuál es la bandera oficial de Canarias y la decisión municipal. El segundo, la reiterada jurisprudencia de nuestro Tribunal Constitucional manifestando que las Administraciones Públicas no son titulares del derecho a la libertad de expresión, que sólo pueden detentar las personas físicas de modo individual. El  tercero, el hecho de que un Ayuntamiento no puede ir más allá de su concreta esfera de competencias. El cuarto, la afirmación obvia de que unas formaciones políticas, por más que representen el sentir mayoritario de una institución, no convierten en legal ni válido lo que no lo es, pues están obligadas a moverse dentro de los márgenes que la Constitución y el ordenamiento jurídico imponen.

Sea como fuere, la decisión judicial ha desatado una gran polémica, habida cuenta la práctica habitual de enarbolar diversas banderas coincidiendo con fechas determinadas o festividades señaladas. A mi juicio, un Ayuntamiento puede efectuar declaraciones institucionales que vayan acompañadas del izado de banderas no oficiales si los manifiestos están conectados con alguna de sus competencias (por ejemplo, conforme al artículo 25 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local, el Municipio ejercerá como competencia propia la promoción de la igualdad entre hombres y mujeres, así como la lucha contra la violencia de género), pero fuera de esos supuestos, se debe limitar a ejecutar la normativa vigente de obligado cumplimiento sobre símbolos oficiales.

No obstante, el asunto tampoco termina ahí. Muchos países incorporan en sus leyes penales castigos por ultrajes a los símbolos propios. El caso de Alemania es más significativo si cabe, ya que la semana pasada entró en vigor una norma que sanciona a cualquier ciudadano que destruya o dañe en público una bandera, incluso si pertenece a un Estado extranjero. Esta postura choca con la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que considera un ejercicio de libertad de expresión la quema de la bandera o de la foto de un Jefe de Estado para exteriorizar un sentimiento de aversión o una discrepancia política. En similar sentido, el Tribunal Supremo de los Estados Unidos ha sentenciado que la quema de la bandera nacional en manifestaciones pacíficas no constituye delito, sino que es un acto protegido por la Primera Enmienda de la Constitución, referida al derecho a la libertad de expresión.

En conclusión, se ha convertido a las banderas en otro campo de batalla para pugnas políticas y problemáticas jurídicas, evidenciando una enorme habilidad para generar conflictos que entorpezcan una deseable convivencia en armonía. La enfermiza capacidad humana para transformar en un problema de desunión de primer orden lo que, en su origen, se había diseñado como espacio de integración, ha alcanzado ya la categoría de peligrosa patología. El enésimo ejemplo de que esa etiqueta de especie más racional de planeta con la que nos gusta definirnos nos queda enormemente grande.

La inviolabilidad del Jefe del Estado

Recientemente se ha conocido la noticia de que la Fiscalía del Tribunal Supremo investiga al Rey Emérito por el supuesto cobro de unas comisiones relacionadas con la adjudicación a empresas españolas de las obras del llamado AVE a La Meca. Según una nota pública difundida por dicha Fiscalía, la investigación se centra en delimitar o descartar la relevancia penal de los hechos que ocurren con posterioridad al mes de junio de 2014, momento en el que Juan Carlos I abdicó en su hijo Felipe VI y dejó de estar protegido por la inviolabilidad que la Constitución española otorga al Jefe del Estado.

Este asunto ha reabierto el debate sobre el alcance de la citada inviolabilidad real, pues lo que establece nuestra Carta Magna es que la persona del Rey es inviolable y no está sujeta a responsabilidad, y que sus actos habrán de ser siempre refrendados, careciendo de validez en caso contrario. Llegados a este punto, la pregunta que se plantean numerosos ciudadanos es si tal afirmación implica que el monarca podría cometer cualquier delito o incumplir impunemente cualquier norma sin que ningún tribunal pudiera actuar contra él. De hecho, el Congreso de los Diputados, con el aval de un informe de los letrados de la Cámara, denegó una comisión de investigación vinculada a la figura del anterior Jefe del Estado, argumentándose dicha inviolabilidad como principal motivo de la denegación.

La figura de la “inviolabilidad” es una herencia histórica perpetuada hasta el día de hoy y que afecta, no sólo a las Monarquías, sino también a las Repúblicas. Por ejemplo, el artículo 90 de la Constitución italiana comienza diciendo que “el Presidente de la República no será responsable de los actos realizados en ejercicio de sus funciones”. En cualquier caso, cada vez que se discute sobre este espinoso tema se hace desde un punto de vista eminentemente teórico, dada la ausencia de supuestos prácticos concretos. No obstante, a mi juicio y por diversas razones que expondré a continuación, no cabe interpretar en modo alguno que, dentro de un Estado Constitucional, la inviolabilidad sirva para crear espacios de impunidad.

La primera razón se basa en que la inviolabilidad tiene sentido cuando se vincula con la figura del refrendo, es decir, con la asunción por otro cargo público de la responsabilidad de la que se exime al Jefe del Estado. Así, el monarca toma decisiones y realiza actos en el ejercicio de sus funciones, asumiendo sus posibles consecuencias otro responsable político. En otras palabras, únicamente cuando hablamos de las competencias reservadas al titular de la Corona, y el Presidente del Gobierno, sus ministros o el Presidente del Congreso las refrendan, se puede hablar de inviolabilidad sin que el Estado de Derecho pierda de su esencia.

De ese modo fue interpretada por los británicos (uno de los pueblos históricamente más devotos de la institución monárquica) cuando, al verse en la tesitura de valorar los límites de la inmunidad de los Jefes del Estado, accedieron a la extradición del dictador Augusto Pinochet, concluyendo que la inviolabilidad sólo puede admitirse cuando se vincule a las funciones propias del cargo.  El Juez de la Cámara de los Lores, Lord Nicholls, dijo textualmente: “Nunca negaré la inviolabilidad de los Jefes de Estado por los delitos cometidos en el ejercicio de sus cargos, pero estimo que no es función de un Jefe del Estado torturar y hacer desaparecer personas”.

La segunda razón se explica en que no debemos perder de vista que España ha firmado algunos Tratados Internacionales que impiden considerar esa inviolabilidad como un argumento para no responder por crímenes o delitos cometidos. El Tratado de Roma, que establece la creación de la Corte Penal Internacional, refiere literalmente en su artículo 27 que “el presente Estatuto será aplicable por igual a todos sin distinción alguna basada en el cargo oficial. En particular, el cargo oficial de una persona, sea Jefe de Estado o de Gobierno, miembro de un Gobierno o Parlamento, representante elegido o funcionario de Gobierno, en ningún caso le eximirá de responsabilidad penal ni constituirá ʻper seʼ motivo para reducir la pena. Las inmunidades y las normas de procedimiento especiales que conlleve el cargo oficial de una persona, con arreglo al Derecho Interno o al Derecho Internacional, no obstarán para que la Corte ejerza su competencia sobre ella”.

Esta segunda razón nos permite, a su vez, reafirmarnos en la primera, ya que cuando España decidió ratificar el Estatuto de Roma y legitimar las actuaciones de la Corte Penal Internacional, se planteó la aparente incompatibilidad entre la inviolabilidad del Rey -proclamada en el artículo 56.3 de la Constitución Española- y el artículo 27 de la norma internacional ya citada. Para solventar el problema en cuestión, el Consejo de Estado emitió un dictamen en el que, de nuevo, vinculaba la irresponsabilidad con el refrendo. De ese modo, no existe vacío alguno ni riesgo de impunidad, habida cuenta que el Gobierno que refrenda termina asumiendo la responsabilidad de la que se descarga al Rey: «La irresponsabilidad personal de Monarca no se concibe sin su corolario esencial, esto es, la responsabilidad de quien refrenda y que, por ello, es el que incurriría en la eventual responsabilidad penal individual».

 

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